Судья Вологиров З.М. К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е г. Нальчик 21 июня 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино -Балкарской Республики в составе: председательствующего- Хаткутовой В.С. судей- Маздогова В.Х. и Бецукова А.З. при секретаре- Хасановой С.С. рассмотрела в судебном заседании от 21 июня 2011 года кассационные жалобу осужденного Есенокова Ф.Н. и представление помощника прокурора города Нальчика Тоховой Е.А. на приговор Нальчикского городского суда от 21 апреля 2011г., которым Есеноков Феликс Нуралиевич, <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> <данные изъяты> осужден по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа. В соответствии с п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ и ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено наказание, не отбытое по приговору Нальчикского городского суда КБР от 04 марта 2010г. и окончательно назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения, заключение под стражу, оставлена без изменения, срок наказания исчислен 04 февраля 2011 года. Решена судьба вещественных доказательств по делу. Заслушав доклад судьи Маздогова В.Х., мнение прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего доводы кассационного представления, мнения осужденного Есенокова Ф.Н. и его адвоката Назаренко Е.Ю., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия У с т а н о в и л а: Судом Есеноков Ф.Н. признан виновным в том, что он умышленно, с целью употребления наркотического средства, при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно, без цели сбыта, приобрел наркотическое средство диацетилморфин (героин) в особо крупном размере общей массой не менее 5,999 гр., которое незаконно хранил и перевозил до обнаружения и изъятия сотрудниками милиции в ходе санкционированного осмотра квартиры Ж.Е.В.., расположенной по адресу: <данные изъяты>, то есть до 20 часов 20 минут 03 февраля 2011 года. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Есеноков Ф.Н., считая приговор Нальчикского городского суда незаконным и необоснованным, просит его отменить и дать шанс доказать свою невиновность и непричастность к преступлению, за которое он осужден. В обоснование жалобы указывает, что уголовное дело в его отношении сфабриковано, а показания данные им на предварительном следствии, получены под физическим и психологическим давлением сотрудников милиции. Указывает, что кроме одной химической экспертизы №528 от 24 февраля 2011 года, иные экспертизы не проводились, хотя он заявлял ходатайства о проведении дактилоскопической экспертизы по обнаружению его отпечатков пальцев рук на изъятых предметах и наркотических веществах. Указывает, что с 2006 года он не употребляет наркотические средства и потому не согласен с доводом обвинения о том, что при обнаружении и изъятии наркотического средства он находился в состоянии наркотического опьянения. Указывает, что суд необоснованно положил в основу обвинительного приговора показания свидетелей обвинения, поскольку один из свидетелей имела неоконченное юридическое образование и проходила практику в наркоконтроле, а другой свидетель, помимо настоящего уголовного дела, проходит свидетелем и по другим аналогичным делам, состоит на учете в наркологическом диспансере, как наркоман со стажем и в настоящее время отбывает наказание за незаконный оборот наркотических веществ. Считает, что доказательства, на которые ссылается обвинение, добыты с нарушением уголовно-процессуального закона, в свзи с чем, не могут быть положены в основу обвинения. Указывает, что на предварительном следствии было нарушено его право на защиту, поскольку по его требованию ему не предоставили адвоката, а защитник был приглашен только после его признательных показаний, полученных под давлением сотрудников милиции. В кассационном представлении помощник прокурора города Нальчика Тохова Е.А., считая приговор незаконным в ввиду нарушений уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, просит приговор суда изменить, указав в вводной части приговора о рассмотрении дела в открытом судебном заседании, в резолютивной части приговора исключить ссылку суда на право обжалования приговора с соблюдением требований ст.317 УПК РФ и исключить из обвинения квалифицирующий признак «незаконная перевозка». В обоснование представления указывает, что с выводами суда в части наличия в действиях Есенокова Ф.Н. перевозки наркотических средств не согласна, поскольку ни судом, ни органами предварительного следствия неустановленно когда, у кого и при каких обстоятельствах Есеноков Ф.Н. приобрел наркотическое средство героин, а так же не установлено каким образом, с использованием какого вида транспорта подсудимый перевозил указанное наркотическое средство, в связи с чем считает, что квалифицирующий признак ч.2 ст.228 УК РФ «перевозка» в действиях осужденного Есенокова Ф.Н. отсутствует. Указывает, что уголовное дело в отношении Есенокова Ф.Н. рассмотрено в открытом судебном заседании, особый порядок уголовного судопроизводства не применялся, однако, в вводной части приговора судом указано, что уголовное дело в отношении Есенокова Ф.Н. рассмотрено в закрытом судебном заседании. Указывает, что суд в резолютивной части приговора неверно разъяснил осужденному порядок обжалования приговора, с соблюдением требований ст.317 УПК РФ, тогда как из приговора и протокола судебного заседания видно, что уголовное дело рассмотрено в порядке глав 37-39 УПК РФ и особый порядок судебного производства не применялся. В ходе заседания судебной коллегии адвокат Назаренко Е.Ю. также просила исключить из обвинения Есенокова Ф.Н. квалифицирующий признак «приобретение». Изучив уголовное дело, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Как правильно указано в представлении, судом не установлен факт перевозки Есеноковым Ф.Н. наркотических веществ, каких-либо доказательств тому в уголовном деле не имеется. Не установлено и время приобретения Есеноковым Ф.Н. изъятых наркотических веществ, в связи с чем вопрос об истечении сроков давности (ст.78 УК РФ) остался не решенным, а в соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым исключить из обвинения Есенокова Ф.Н. квалифицирующие признаки «незаконные приобретение и перевозка наркотических веществ». В соответствии с п.5 ч.2 ст.231 УПК РФ в постановлении о назначении судебного заседания разрешается вопрос о рассмотрении уголовного дела в закрытом судебном заседании в случаях, предусмотренных ст.241 УПК РФ, а согласно ч.3 ст.309 УПК РФ в резолютивной части приговора должно также содержаться разъяснение о порядке и сроках его обжалования в соответствии с главами 43-45 УПК РФ. Правильно разрешив вопрос о назначении судебного заседания и рассмотрев уголовное дело в открытом судебном заседании, суд ошибочно указал в приговоре о его провозглашении в закрытом судебном заседании, а в резолютивной части - о праве его обжалования в порядке ст.317 УПК РФ. Что касается доводов кассационной жалобы Есенокова Ф.Н. о незаконном отказе в удовлетворении его ходатайства о проведении дактилоскопической экспертизы и необоснованном утверждении стороны обвинения о его нахождении в состоянии наркотического опьянения в момент задержания, то они являются несостоятельными, поскольку, согласно п.3 ч.2 ст.38 УПК РФ, следователь вправе самостоятельно принимать решение о производстве следственных действий, а указания о нахождении осужденного в момент задержания в состоянии наркотического опьянения ни в обвинительном заключении, ни в приговоре не имеется. Доводы жалобы о том, что суд необоснованно положил в основу приговора показания понятых, один из которых является студентом юридического факультета, а другой является наркоманом, не основан на законе, поскольку эти обстоятельства не лишают их права давать свидетельские показания. К тому же суд не признал их показания недопустимыми доказательствами. Не может судебная коллегия согласится и с доводами жалобы Есенокова Ф.Н. о фальсификации уголовного дела и применения к нему физического и психологического насилия в ходе предварительного следствия. Вывод суда о виновности Есенокова Ф.Н. в совершении преступления, за которое он осужден, основан на его же показаниях в качестве обвиняемого и подозреваемого, которые он дал в присутствии защитника, что исключает незаконные методы допроса; показаниях понятых К.Л.Х. и К.М.Н. о том, что в туалете в квартире Ж.Е.В.. сотрудники милиции обнаружили использованный шприц и свертки с каким-то веществом и что Есеноков Ф.Н. признался, что в свертках находятся наркотики и они принадлежат ему; показаниях свидетелей Ж.Е.В.. и Г.В.Н. о том, что после прихода Есенокова Ф.Н. в квартиру, он был в туалете около 40 минут и после него никто туда не заходил. Затем в квартиру пришли работники милиции с двумя понятыми и обнаружили в туалете использованный шприц и свертки. При всех Есеноков Ф.Н. сказал, что в свертках находятся наркотики и все это принадлежит ему; показаниях свидетелей - сотрудников милиции Б.З.М. и Т.Б.А. об обстоятельствах задержания осужденного; заключении химической экспертизы о том, что в изъятых свертках содержится наркотическое средство - героин, общей массой 5,999 грамм. Виновность Есенокова Ф.Н. в преступлении подтверждается и другими приведенными в приговоре доказательствами, получившими надлежащую оценку со стороны суда. Доводы жалобы Есенокова Ф.Н. являются необоснованными и не могут быть удовлетворены. Нарушений закона, являющихся основанием для отмены приговора, не имеется. Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а: Приговор Нальчикского городского суда от 21 апреля 2011 года в отношении Есенокова Феликса Нуралиевичаизменить. Исключить из приговора квалифицирующие признаки ч.2 ст.228 УК РФ «незаконные приобретение и перевозка», а вместо «закрытого» указать «открытое» судебное заседание. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий: подпись Судьи: подписи Копия верна: Судья Верховного Суда КБР В.Х. Маздогов