Копия
Судья Башоров А.М. Дело № 22-625 от 12.07.2011г.
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
5 августа 2011 года г. Нальчик
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего Заникоевой Л.Х.
судей Сабанчиевой Х.М. и Атабиева Х.Х.
при секретаре Тхагужоковой М.М.
с участием:
прокурора Маргушева А.В.
защитника – адвоката Шаханова З.М.,
а также осуждённой Дементьевой Л.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании от 5 августа 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Кучменова А.Х. и кассационную жалобу защитника Шаханова З.М. на приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20 июня 2011 года, которым
Дементьева Любовь Владимировна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, с неполным средним образованием, замужняя, имеющая 4-х совершеннолетних детей, зарегистрированная по адресу: КБР, <адрес>, проживающая по адресу: КБР, <адрес>, ЗАО НП «Шэджэм», работающая в ЗАО НП «Шэджэм», ранее не судимая,
осуждена по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ (как указано в приговоре - в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011г.) к лишению свободы сроком на 8 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения, подписка о невыезде и надлежащем поведении, оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок наказания постановлено исчислять со дня приведения приговора в исполнение.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., объяснения защитника ФИО5, поддержавшего доводы кассационной жалобы, осуждённой Дементьевой Л.В., просившей не лишать её свободы, мнение прокурора Маргушева А.В., поддержавшего кассационное представление, а кассационную жалобу полагавшего необоснованной и подлежащей отклонению, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Осужденная Дементьева Л.В. признана виновной в незаконном сбыте ФИО11 в ходе оперативного эксперимента ранее незаконно с целью сбыта приобретённого наркотического средства:
13 мая 2010 года за 500 рублей наркотического средства в крупном размере, марихуаны весом 58,4г;
18 мая 2010 года за 500 рублей наркотического средства в особо крупном размере, марихуаны весом 130,2 г.
Она также признана виновной в том, что 23 мая 2010 года незаконно приобрела с целью сбыта наркотическое средство, марихуану, из части которого незаконно изготовила наркотическое средство в особо крупном размере, гашишное масло, весом 56,67г, которое, а также оставшуюся часть марихуаны, весом 43,4г, т.е. крупном размере, в тот же день сбыла за 500 рублей ФИО11 в ходе оперативного эксперимента.
26 мая 1010 года незаконно приобрела с целью сбыта наркотическое средство в особо крупном размере, марихуану, весом 152,3г, которую расфасовала в 2 полимерных пакета, и в тот же день через Дементьеву Н.Г., не осведомлённую о её преступном замысле, незаконно сбыла за 500 рублей ФИО11 часть этого вещества, марихуану, весом 80,4 г, т.е. в крупном размере, в ходе оперативного эксперимента.
Оставшаяся часть наркотического средства, марихуана, весом 71,9 г, т.е. в крупном размере, незаконно хранившаяся у осужденной с целью сбыта, изъята у нее 26 мая 2010 года.
Таким образом, за период с 13 по 26 мая 2010 года Дементьева Л.В. незаконно сбыла наркотическое средство в особо крупном размере: марихуану в количестве 384,3 грамма и гашишное масло в количестве 56,67 грамма.
Все наркотические средства выданы сотрудникам УМРО УФСКН России по КБР, изъяты из незаконного оборота, т.е. преступление, направленное на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведено до конца по не зависящим от осуждённой обстоятельствам.
Дементьева Л.В. виновной себя признала частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО7 просит приговор изменить и указывает, что судом ошибочно применен уголовный закон в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, поскольку этим законом какие-либо улучшающие положение осуждённой изменения не внесены.
В кассационной жалобе защитник ФИО8 просит приговор изменить, действия осужденной переквалифицировать с части 3 статьи 30 и части 3 статьи 228.1 УК РФ на часть 3 статьи 30 и часть 2 статьи 228.1 УК РФ, назначить минимальное наказание, предусмотренное уголовным законом, применить правила статьи 73 УК РФ и назначенное наказание считать условным.
В жалобе указывается, что изготовление и последующий сбыт наркотических средств был осуществлен в результате подстрекательства и склонения к этому со стороны ФИО11, имела место провокация преступления, а потому в действиях Дементьевой Л.В. отсутствует состав сбыта наркотических средств, а имеет место соисполнительство в изготовлении наркотического средства.
Действия Дементьевой Л.В. квалифицированы неверно, они не могли квалифицироваться как единое преступление, охватывающееся единым умыслом, так как каждый эпизод совершенного преступления – это оконченный состав преступления, и ее действия подлежали квалификации по каждому эпизоду самостоятельно. Единая квалификация была бы верна в том случае, если бы Дементьева Л.В. одновременно собрала 384,3 грамма и реализовала его в несколько приемов.
Считает, что не было необходимости проводить 4 «контрольные закупки», что закон обязывает выявлять и пресекать преступные действия.
Сотрудниками УМРО УФСКН РФ по КБР было организовано изготовление наркотических средств, а не проверочные закупки.
Суду не представлено доказательств того, что Дементьева Л.Н. ранее занималась сбытом наркотических средств, что имея умысел на сбыт наркотических средств, проводила какие-либо подготовительные действия к этому. Без участия сотрудников наркоконтроля, без подстрекательства и заблаговременной передачи денег тайным агентом (Гетажеевым) у неё не возникло бы умысла на изготовление наркотических средств и их сбыт.
Доказательств того, что обнаруженные у неё дома наркотические средства, марихуану весом 71,9 г, она собиралась сбыть, не имеется, а потому её действия в этой части подлежали квалификации по статье 228 УК РФ, между тем, это вещество тоже включено в общее количество сбытого вещества.
Приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы и квалификацию действий, судом неправильно применён уголовный закон, что повлекло назначение чрезмерно сурового наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит, что вывод суда о виновности осуждённой во вменённом ей по приговору преступлении основан на имеющихся в деле и тщательно исследованных судом доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.
Как видно из материалов дела и изложено в приговоре, осуждённая Дементьева Л.В в ходе оперативного эксперимента четыре раза: 13 мая, 18 мая, 23 мая и 26 мая 2010 года передала ФИО11 наркотические средства в количестве, указанном в приговоре, причем 23 мая 2010 года помимо марихуаны сбыла и незаконно изготовленное ею наркотическое средство, гашишное масло.
Факты передачи подтверждаются рассекреченными материалами оперативных действий, проведённых в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», показаниями осуждённой, свидетелей и другими доказательствами, подробно приведёнными в приговоре.
Эти обстоятельства в кассационной жалобе, а также в объяснениях осуждённой и её защитника не оспариваются.
Довод жалобы о том, что со стороны покупателя наркотических средств и оперативных работников имела место провокация преступления, не основан на материалах дела.
Из имеющихся в деле и приведённых в приговоре доказательств видно, что у осуждённой умысел на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от действий сотрудников оперативных подразделений.
Так, из показаний свидетеля ФИО10 на предварительном следствии, оглашённых в суде с согласия сторон, видно, что в конце мая 2009 года, т.е. за год до действий, связанных с ФИО11, он на молочно-товарной ферме приобрёл у Дементьевой Л.В. марихуану за 500 рублей (т.1, л.д. 122-125). Такие же показания он дал на очной ставке с Дементьевой Л.В., проводившейся с участием её защитника (т.1, л.д. 177-179).
Из показаний свидетеля ФИО11, материалов оперативного эксперимента, в том числе записей телефонных разговоров между ФИО11 и Дементьевой Л.В., видно, что инициатива разговоров часто исходила от Дементьевой Л.В., она сообщала, что приготовила вещество, в том числе, что изготовило «молочко», что он может приезжать; деньги во всех случаях ФИО11 передавал Дементьевой Л.В. после получения от неё наркотического средства.
Свидетель ФИО12 показал, что в Урванский районный отдел УФСКН, сотрудником которого он является, поступила информация о том, что женщина по имени Люба занимается сбытом наркотических средств, для проверки этой информации был внедрён ФИО11
Совокупность приведённых доказательств опровергает довод жалобы о провокации сбыта со стороны сотрудников оперативных подразделений.
Довод жалобы о том, что действия осуждённой ошибочно квалифицированы как единое преступление, что следовало каждый случай сбыта квалифицировать самостоятельно, необоснован.
По смыслу закона продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление.
Для признания преступления продолжаемым не требуется, вопреки утверждению об этом в жалобе, наличия до начала его совершения единого умысла на все эпизоды преступных действий.
В этом случае речь идёт о направленности действий к общей цели.
Действия Дементьевой Л.В. состояли из ряда тождественных действий, совершенных в течение короткого промежутка времени, направленных к общей цели, наркотические средства брались из одного и того же источника и сбывались одному и тому же лицу.
При таких обстоятельствах органы предварительного следствия и суд пришли к обоснованному выводу о квалификации действий осуждённой как единого преступления.
Кроме того, поэпизодная квалификация её действий ухудшила бы её положение.
Довод жалобы о том, что сложение всего сбытого количества наркотического средства незаконно, что без сложения наркотическое средство не составило бы особо крупного размера, не основан на материалах дела.
Сбытые 18 мая 2010 марихуана в количестве 130, 2 грамма и 23 мая 2010 года гашишное масло в количестве 56, 67 грамма, составляли каждое в отдельности в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года № 76 особо крупный размер.
Не основан на материалах дела и довод о том, что доказательств наличия у осуждённой умысла на сбыт изъятого у неё дома 26 мая 2010 года наркотического средства, марихуаны в количестве 71,9 г, не имеется.
Как установлено судом, Дементьева Л.В. незаконно приобрела наркотическое средство, марихуану, в количестве 152,3г, разделила его на 2 приблизительно равные части, упаковала в два полимерных пакета и один из них успела сбыть. Данных о том, что она сама намеревалась оставшуюся часть употребить, не имеется.
Суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённой и правильно оценил её действия как покушение на совершение преступления, поскольку все наркотические средства, сбытые ею, были изъяты из оборота.
Её действия правильно квалифицированы по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
В то же время, суд ошибочно сослался на редакцию Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года.
В период совершения преступления статья 228.1 УК РФ действовала, а её часть 3-я действует в настоящее время в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ с изменениями от 27 июля 2009 года № 215-ФЗ.
В статью 228.1 УК РФ Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ каких-либо изменений не внесено, потому ссылка на него неверна. С учётом правил статьи 9 УК РФ о применении того уголовного закона, который действовал в период совершения преступления, при отсутствии оснований для применения правил статьи 10 УК РФ, ссылку на Федеральный закон от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ следует из приговора исключить, удовлетворив кассационное представление.
Что касается назначенного наказания, то судебная коллегия считает, что оно не учитывает существенных обстоятельств.
Осуждённая ранее не судима, виновной себя признаёт, раскаивается; признавая все обстоятельства дела и давая подробные показания, способствовала тем самым расследованию дела.
С учётом этих обстоятельств, а также того, что преступление, хотя и по не зависящим от неё обстоятельствам, не окончено, все наркотические средства, сбытые ею, изъяты из оборота и вредных последствий её действий не наступило, её возраста, считая эту совокупность исключительной, существенно снижающей степень общественной опасности преступления, считает возможным, применив правила статьи 64 УК РФ, снизить назначенное ей наказание ниже низшего предела, предусмотренного частью 3 статьи 228.1 УК РФ.
С учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления оснований для применения правил статьи 73 УК РФ, как об этом ставится вопрос в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь статьями 377, 378, 382, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20 июня 2011 года в отношении Дементьевой Любови Владимировны изменить.
Исключить из него при квалификации её действий ссылку на Федеральный закон от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.
С применением правил статьи 64 УК РФ назначенное по части 3 статьи 30 и пункту «г» части 3 статьи 228.1 УК РФ наказание снизить до 5 (пяти) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий подпись
Судьи подписи
Копия верна:
Заместитель Председателя Л.Х.Заникоева