Судья Киляров Х.Н. Дело № 22-644/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 09 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Маздогова В.Х.,
судей Бецукова А.З. и Кудрявцевой Ж.В.,
при секретаре Хасановой С.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Чегемского района КБР Мокаева С.А. и кассационную жалобу защитника Хатажукова А.С. – адвоката Пшихачева М.А. на приговор районного суда г. Баксана Кабардино-Балкарской Республики от 01 июня 2011 года, которым:
Хатажуков Андрей Сарабиевич, <адрес> не судимый,
осужден по ч. 1 ст. 160 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Хатажукову А.С. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., доводы прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего кассационное представление об отмене приговора, осужденного Хатажукова А.С. и его защитника – адвоката Пшихачева М.А. (удостоверение № 184, ордер № 286 от 09.08.2011 года), поддержавших кассационную жалобу об отмене приговора и прекращении уголовного дела за отсутствием состава преступления, судебная коллегия
установила:
Хатажуков А.С. признан виновным в том, что, являясь старшим инженером по оперативной связи ОВД по г.о. Баксан, по устному распоряжению начальника ОВД по г.о. Баксан выполняя возложенные обязанности по организации ремонта восьми единиц служебной компьютерной техники, находящейся в пользовании сотрудников указанного отдела, в период времени с 01.12.2009 года по 01.02.2010 года получил в помещении магазина <данные изъяты> в <адрес>, от генерального директора <данные изъяты> ФИО6 86450 рублей, ранее перечисленные бухгалтерией ОВД по г.о. Баксан на основании договора № 1 от 09.12.2009 года, заключенного между ОВД по г.о. Баксан в лице его начальника ФИО7 и <данные изъяты> в лице его генерального директора ФИО6 на оказание услуг по ремонту оргтехники и копировальной техники с учетом запасных частей. Хатажуков А.С., будучи обязанным внести указанную сумму денег в кассу ОВД по г.о. Баксан, имея умысел на хищение вверенных ему денег путем присвоения, в тот же день в магазине <данные изъяты> приобрел на полученные от ФИО6 деньги три двуядерных системных блока стоимостью 16650 рублей каждый, один ноутбук стоимостью 30000 рублей и лазерный принтер стоимостью 6500 рублей, впоследствии распорядился ими по своему усмотрению.
В суде Хатажуков А.С. вину не признал и отказался от дачи показаний.
В кассационной жалобе адвокат Пшихачев М.А., ссылаясь на отсутствие доказательств виновности Хатажукова А.С., просит отменить приговор и прекратить уголовное дело за отсутствием в его действиях состава преступления. Указывает, что кроме показаний заинтересованного в исходе дела свидетеля ФИО6 доказательств виновности Хатажукова А.С. сторона обвинения не представила. На Хатажукова А.С. приказом или распоряжением не была возложена обязанность получить денежные средства от ФИО6 и внести их в кассу ОВД. Договор между ОВД и ООО «Каббалкместпром» от 09.12.2009 года не расторгнут, он также не дает Хатажукову А.С. полномочий на получение денежных средств у генерального директора ФИО6 и внесение их в кассу ОВД. Денежные средства в <данные изъяты> поступили путем перечисления. Если бы ФИО6 имел намерение вернуть их в ОВД, то мог бы их обратно перечислить. В <данные изъяты> и магазине не провели документальную ревизию для подтверждения или опровержения показаний ФИО6 Бывший начальник ОВД ФИО7 показал, что он ни письменно, ни устно не уполномочил Хатажукова А.С. на получение денежных средств в <данные изъяты> и распоряжение ими. Якобы приобретенные Хатажуковым А.С. в магазине «Ф-1» товары не установлены, не представлены соответствующие квитанции. ОВД не может быть потерпевшим, поскольку не вверял Хатажукову А.С. свое имущество. Нет доказательств и вверения ООО «Каббалкместпром» своего имущества Хатажукову А.С. в силу должностного, служебного положения или договора. Приговор основан на противоречивых показаниях заинтересованных свидетелей, домыслах и догадках, что недопустимо.
В кассационном представлении прокурор Чегемского района КБР Мокаев С.А., ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, просит отменить приговор и направить уголовное дело в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе. Указывает, что государственный обвинитель необоснованно переквалифицировал действия Хатажукова А.С. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, а суд не привел в приговоре основания квалификации его действий по ч. 1 ст. 160 УК РФ. Считает, что отсутствие письменного распоряжения на выполнение поручения по ремонту 8 единиц оргтехники и связанных с этим действий не является основанием для исключения признака «с использованием служебного положения». Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора неправильно указано на наличие у Хатажукова А.С. непогашенных судимостей, хотя он ранее к уголовной ответственности не привлекался.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия находит кассационную жалобу необоснованной, а кассационное представление прокурора подлежащим частичному удовлетворению ввиду следующего.
Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор в отношении Хатажукова А.С. отвечает этим требованиям не в полной мере.
Виновность Хатажукова А.С. в совершении преступления, за которое он осужден, доказана показаниями свидетелей ФИО7, ФИО6, ФИО18, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, заключением эксперта № 1766 Э от 19.07.2010 года, вещественными доказательствами, протоколами следственных действий и иными документами, которые непосредственно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку в соответствии со ст.ст. 87 и 88 УПК РФ. Совокупность доказательств, положенных в основу приговора, не оставляет сомнений в виновности Хатажукова А.С., а утверждение защитника осужденного об отсутствии доказательств его виновности опровергается материалам уголовного дела. Вопреки доводам адвоката, при такой совокупности доказательств нет необходимости в других доказательствах, в том числе и в проведении документальной ревизии в <данные изъяты> и магазине <данные изъяты>
Факт выдачи Хатажукову А.С. в магазине <данные изъяты> указанной в приговоре компьютерной техники на 86450 рублей, то есть на сумму договора от 09.12.2009 года между ОВД по г.о. Баксан и <данные изъяты> по ремонту компьютерной техники ОВД по г.о. Баксан, достовено установлен судом на основании показаний ФИО6, ФИО10, ФИО18 и ее учетной тетрадью, признанной и приобщенной к уголовному делу в качестве вещественного доказательства. ФИО18 в суде в присутствии Хатажукова А.С. прямо подтвердила факт выдачи ему из принадлежащего <данные изъяты> магазина <данные изъяты> ноутбука, системных блоков и принтера на 86450 рублей, которые ему были возвращены по его же требованию до фактического выполнения ремонтных работ по договору от 09.12.2009 года. Хатажуков А.С. подтверждает, что был исполнителем организационных действий по заключению указанного договора и оформлению его результатов, встречался неоднократно в связи с этим с работниками <данные изъяты> и бывшим в то время начальником ОВД по г.о. Баксан ФИО7
Получив обратно от <данные изъяты> перечисленную по договору сумму 86450 рублей до фактического выполнения ремонтных работ, Хатажуков А.С. обязан был возвратить эту сумму в кассу ОВД по г.о. Баксан. Отсутствие документа, подтверждающего полномочия Хатажукова А.С. на получение денежных средств и материальных ценностей ОВД по г.о. Баксан, позволяло ему не забирать указанную сумму из <данные изъяты>, но не освобождает его от ответственности за присвоение фактически вверенных денежных средств. При этом для уголовно-правовой оценки действий Хатажукова А.С. не имеет значения, что договор от 09.12.2009 года не расторгнут, деньги не перечислены обратно, а выданы ему лично.
Довод кассационной жалобы о том, что ОВД по г.о. Баксан не может быть потерпевшим, является необоснованным, поскольку похищены именно перечисленные им денежные средства до выполнения ремонтных работ, для чего они предназначались.
При таких условиях кассационная жалоба защитника подлежит отклонению.
Кассационное представление прокурора в части оспаривания квалификации действий Хатажукова А.С. не основано на законе и материалах уголовного дела.
Вопреки утверждению прокурора участвовавший в судебном разбирательстве государственный обвинитель в пределах процессуальных полномочий, предоставленных ч. 8 ст. 245 УПК РФ, мотивированно переквалифицировал действия Хатажукова А.С. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ /т. 3, л.д. 104/.
Суд с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства в приговоре обосновал квалификацию действий Хатажукова А.С. тем, что исходит из объема обвинения, поддержанного государственным обвинителем, поскольку это не ухудшает положение обвиняемого, а сам как орган правосудия не вправе формулировать обвинение.
Требование прокурора об отмене приговора при таких условиях не может быть удовлетворено.
Вместе с тем, замечание прокурора о неправильном указании в описательно-мотивировочной части приговора на наличие у Хатажукова А.С. непогашенных судимостей является обоснованным.
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, является основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке.
Допущенное судом первой инстанции несоответствие вывода о наличии у Хатажукова А.С. непогашенных судимостей фактическим обстоятельствам уголовного дела может быть исправлено судом кассационной инстанции без отмены приговора, то есть посредством исключения из приговора и соразмерного сокращения назначенного наказания.
Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 380, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор районного суда г. Баксана Кабардино-Балкарской Республики от 01 июня 2011 года в отношении Хатажукова Андрея Сарабиевича изменить.
Из описательно-мотивировочной части приговора исключить указание на наличие у Хатажукова А.С. непогашенных судимостей.
Назначенное Хатажукову А.С. наказание в виде штрафа снизить с 10000 рублей до 8000 рублей.
В остальном приговор в отношении Хатажукова А.С. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора и кассационную жалобу защитника – без удовлетворения.
Председательствующий В.Х. Маздогов
Судьи: А.З. Бецуков
Ж.В. Кудрявцева