Судья Толпарова И.Х. Дело № 22-617/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 02 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Бецукова А.З.,
судей Баговой Т.Н. и Пазовой Н.М.,
при секретаре Хасановой С.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Жамурзовой Э.А. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 мая 2011 года, которым:
Тхакумачев Хусейн Юриевич, <адрес> не судимый,
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 159 УК РФ, за отсутствием в его деянии состава преступления.
За Тхакумачевым Х.Ю. признано право на реабилитацию.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., доводы прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего кассационное представление об отмене приговора, защитника Тхакумачева Х.Ю. – адвоката Голициной И.Б. (удостоверение № 27, ордер № 92 от 02.08.2011 года), просившей оставить приговор без изменения, судебная коллегия
установила:
Органами предварительного следствия Тхакумачев Х.Ю. обвинялся в том, что получил взятку за незаконные действия при следующих обстоятельствах.
30.09.2007 года около 18 часов 30 минут участковый уполномоченный 1-го ОВД по городскому округу Нальчик Тхакумачев Х.Ю., являясь должностным лицом, в чьи функциональные обязанности в соответствии с Федеральным законом «О милиции», приказом МВД РФ № 900 от 2002 года и должностной инструкцией входит обеспечение и охрана порядка, пресечение правонарушений на обслуживаемом административном участке, выявление, предупреждение и пресечение преступлений, находясь при исполнении своих должностных обязанностей, прибыл по адресу: <адрес>, где в домовладении, рядом с ФИО6, была обнаружена 1,5-литровая пластиковая бутылка с наркотическим средством - экстрактом маковой соломы весом 1, 04 грамма, о чем был собран соответствующий материал. При этом Тхакумачев Х.Ю., осознавая, что действует вопреки интересам службы и охраняемым законом интересам общества и государства, из корыстных побуждений, имея умысел на незаконное получение от ФИО6 и его двоюродного брата ФИО18 взятки в виде денег, предложил последним дать ему взятку в размере 20000 рублей за совершение им заведомо незаконных действий по службе - освобождение ФИО6 от уголовной ответственности. ФИО6 и ФИО18, осознавая незаконность предложения Тхакумачева Х.Ю. и отсутствие иной законной возможности избежать уголовной ответственности, были вынуждены согласиться с условием последующей передачи Тхакумачеву Х.Ю. 20000 рублей, после чего ФИО18 обратился в правоохранительные органы с соответствующим заявлением.
01.10.2007 года около 13 часов 30 минут Тхакумачев Х.Ю., находясь у здания 1-го ОВД по городскому округу Нальчик, расположенному по адресу: <адрес> лично получил от ФИО18 взятку в сумме 9000 рублей, после чего был задержан сотрудниками ОСБ МВД по КБР на месте преступления.
Органами предварительного следствия действия Тхакумачева Х.Ю. были квалифицированы по ч. 2 ст. 290 УК РФ по признакам: получение должностным лицом взятки за незаконные действия.
Государственный обвинитель в прениях сторон переквалифицировал его действия на ч. 3 ст. 30 - ч. 2 ст. 159 УК РФ по признакам: покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.
Приговором Нальчикского городского суда КБР от 17.05.2011 года Тхакумачев Х.Ю. оправдан на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – ч. 2 ст. 159 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Жамурзова Э.А., считая приговор незаконным ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе. Считает, что виновность Тхакумачева Х.Ю. доказана совокупностью свидетельских показаний и письменными материалами уголовного дела, исследованными в суде. Указывает, что в нарушение требований закона судом не дана оценка показаниям ФИО18, ФИО6, ФИО16, ФИО15, ФИО17 По делу исследованы и другие доказательства, подтверждающие вину Тхакумачева Х.Ю., но не получившие надлежащей оценки: протокол личного досмотра ФИО18 от 01.10.2007 года, согласно которому при нем находилось зарядное устройство и мобильный телефон «Сони Эриксон», зажигалка (т. 1, л.д. 47); протокол осмотра и передачи ФИО18 портативного магнитофона от 01.10.2007 года (т. 1, л.д. 47); протокол осмотра и выдачи денег от 01.10.2007 года в количестве 90 штук по 100 рублей каждая, в общей сумме 9000 рублей (т. 1, л.д. 48-60); протокол осмотра СД-диска от 27.10.2009 года (т. 2, л.д. 208-212), а также постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от 02.10.2007 года (т. 1, л.д. 62-63) и о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 02.10.2007 года (т. 1, л.д. 65). Оправдывая Тхакумачева, суд указал, что в материалах дела нет доказательств получения Тхакумачевым Х.Ю. денежных средств от ФИО18, при этом необоснованно поставил под сомнение показания потерпевшего ФИО18, свидетелей ФИО6, ФИО15, ФИО16 и других.
В возражении на кассационное представление адвокат Голицына И.Б. в интересах Тхакумачева Х.Ю., считая приговор законным и обоснованным, просит оставить его в силе, отказав в удовлетворении кассационного представления. Указывает, что из видеосъемки видно, что Тхакумачев Х.Ю. подходит к машине, в его руках или карманах нет денег или других объемных предметов. В машине он сидит вместе с ФИО14 и понятыми, не совершает действий, направленных на извлечение денег из кармана и сокрытие их под полик. Отпечатков пальцев рук Тхакумачева Х.Ю. с внутренних частей автомашины и денег не сняты. Нет доказательств того, что Тхакумачев Х.Ю. прикасался к деньгам. ФИО18 был досмотрен через несколько часов после задержания Тхакумачева Х.Ю. Свидетели ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО13 показали, что Тхакумачева Х.Ю. не было при задержании ФИО6 Руководивший операцией ФИО14 не ожидал увидеть там Тхакумачева Х.Ю. Учитывая отсутствие бесспорных доказательств виновности Тхакумачева Х.Ю., суд принял единственно правильное решение.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационного представления и возражения, судебная коллегия находит приговор в отношении Тхакумачева Х.Ю. подлежащим отмене ввиду следующего.
Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор в отношении Тхакумачева Х.Ю. указанным требованиям закона не отвечает.
В соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Согласно ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.
Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 88 УПК РФ).
Эти требования уголовно-процессуального закона суд выполнил не в полном объеме.
Свидетели ФИО18, ФИО6, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17 показали, что Тхакумачев Х.Ю. был задержан 01.10.2011 года возле 1-го ОВД г. Нальчика непосредственно после передачи ему ФИО18 денег в размере 9000 рублей. Тхакумачев Х.Ю. пытался с ними договориться, сидя на переднем пассажирском сиденье автомашины, упрашивал понятых забрать у него деньги и спрятать.
Показания указанных очевидцев получения Тхакумачевым Х.Ю. денег от ФИО18 не получили должной оценки с точки зрения достоверности.
Отвергая их показания, суд сослался на содержание просмотренного ДВД-диска с видеозаписью оперативного мероприятия в отношении Тхакумачева Х.Ю., из которого не видно, что у него есть деньги или он пытается что-то спрятать в автомашине. Также суд опроверг показания свидетелей-очевидцев заключением судебной химической экспертизы от 28.11.2007 года № 2865 об отсутствии на руках и одежде Тхакумачева Х.Ю. следов специального химического вещества, которым были обработаны деньги. Но суд не учел, что видеосъемка оперативного мероприятия велась с перерывами. Признавая же указанное заключение эксперта достоверным, суд сослался лишь на то, что экспертиза проведена квалифицированным специалистом, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, экспертное заключение составлено в надлежащей форме. При этом суд не принял во внимание, что экспертизу произвел тот же эксперт, который в качестве специалиста участвовал в оперативном эксперименте и осмотре места происшествия, делал смывы с рук Тхакумачева Ю.Х., не обнаружил отпечатки пальцев или следы специального химического вещества в автомашине, не представил фотографии, сделанные при осмотре места происшествия, сообщив через два года о невозможности их представления /т. 1, л.д. 9-14, 26-30, 31, 97-101/.
Из сопроводительного письма от 28.11.2007 года, которым заключение эксперта направлено следователю ФИО20, не видно, возвращены ли джинсовые брюки и футболка Тхакумачева Х.Ю., а также тампоны со смывами с его рук /т. 1, л.д. 96/. В материалах дела нет сведений об их дальнейшей судьбе, в приговоре вопрос по ним не решен.
При наличии веских оснований - совокупности показаний пяти свидетелей-очевидцев о получении Тхакумачевым Х.Ю. меченых денег, обнаружении этих денег под обшивкой рядом с передним пассажирским сиденьем, на котором сидел Тхакумачев Х.Ю., суд недостаточно проверил достоверность заключения эксперта, не выяснил местонахождение объектов экспертного исследования, не обсудил вопрос о возможности назначения повторной химической экспертизы.
При оценке достоверности показаний ФИО18 и ФИО6 суд не принял во внимание, что их показания в части состоявшегося между Тхакумачевым Х.Ю. и Амуром телефонного разговора соответствуют распечатке их телефонных соединений. В частности, из распечатки следует, что 01.10.2007 года в 13 час. 56 мин., то есть во время проведения оперативного эксперимента по передаче Тхакумачеву Х.Ю. денег, его телефонный номер 8-928-713-76-47 и номер 8-903-796-57-17, принадлежащий другому участковому инспектору – ФИО11, соединялись продолжительностью всего 60 секунд. Распечатка телефонных переговоров, исследованная в суде /т. 4, л.д. 234/, не отражена и не оценена в приговоре.
При таких условиях вывод суда о том, что не установлен факт встречи и разговора Тхакумачева Х.Ю. с ФИО18 и ФИО6, является преждевременным.
Суд не дал оценку и поведению Тхакумачева Х.Ю. на видеозаписи в совокупности с показаниями участников оперативного эксперимента, подтверждающих факт передачи ему в руки обработанных специальным порошком денег. В приговоре отражены действия Тхакумачева Х.Ю., который выйдя из автомашины, где в последующем нашли меченые деньги в сумме 9000 рублей, какое-то время срывал листья с дерева, растирал их в руках, рвал на кусочки, вытирал руки листьями с дерева. Суд со ссылкой на показания эксперта Хамурзовой Ж.В. ограничился констатацией, что таким образом люминесцентную краску удалить с рук невозможно.
Протокол осмотра аудиокассеты с диктофоном от 23.10.2008 года /т. 2, л.д. 28-31/ не признан судом недопустимым доказательством. Однако, суд не учел его содержание, ссылаясь на невозможность установления без самой кассеты и экспертизы, что это именно запись переговоров между Тхакумачевым Х.Ю. и ФИО18 При этом суд не сопоставил его содержание с показаниями ФИО18 и ФИО6, не дал оценку тому, что до начала осмотра кассета и диктофон были в цельной упаковке с подписями понятых и следователя.
Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона по проверке и оценке доказательств привели к тому, что не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Согласно п. 2 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
В соответствии п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, является основанием отмены приговора в кассационном порядке.
Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, не могут быть восполнены судом кассационной инстанции.
Суду первой инстанции при новом рассмотрении дела необходимо тщательно проверить все доказательства в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оценить каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела, помня, что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, принять законное, обоснованное и справедливое решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-380, 385, 386, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Оправдательный приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 мая 2011 года в отношении Тхакумачева Хусейна Юриевича отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе.
Председательствующий А.З. Бецуков
Судьи: Т.Н. Багова
Н.М. Пазова