Судья Ахматова Л.М. Дело № 22-592/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 22 июля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Заникоевой Л.Х.,
судей Бецукова А.З. и Баговой Т.Н.,
при секретаре Тхагужоковой М.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденных Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. - адвоката Ахметовой М.Т., а также кассационную жалобу защитников Хамтуева А.Х. – адвоката Ахметовой М.Т. и Хамтуева М.Х. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 апреля 2011 года, которым:
Хамтуев Алим Хамидович, <адрес> не имеющий судимости,
осужден по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
Маршенкулов Хабас Хасанович, <адрес> судимый приговором Баксанского районного суда КБР от 06 октября 2008 года по ч. 1 ст. 111 УК РФ к 3 годам лишения свободы с применением ст. 73 УКРФ условно, с испытательным сроком в 3 года,
осужден по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по ч. 1 ст. 111 УК РФ отменено и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров Маршенкулову Х.Х. назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Хамтуеву А.Х. и Маршенкулову Х.Х. без изменения.
Срок наказания исчисляется Хамтуеву А.Х. с 09.02.2010 года, а Маршенкулову Х.Х. – с 20.05.2009 года.
Гражданский иск потерпевшей ФИО15 удовлетворен. Постановлено взыскать с осужденных Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. солидарно в пользу ФИО15 2843760 рублей. Изъятая у осужденного Маршенкулова Х.Х. автомашина «Лада 217030», г/н Р 885 ВН 07, стоимостью 337000 рублей, с согласия потерпевшей обращена в ее пользу в счет возмещения причиненного материального ущерба.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., мнение прокурора Кодзокова А.Ф., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
установила:
Хамтуев А.Х. и Маршенкулов Х.Х. признаны виновными в том, что по предварительному сговору между собой и неустановленным лицом группой лиц совершили кражу с незаконным проникновением в жилище в особо крупном размере при следующих обстоятельствах.
В конце марта 2009 года Хамтуев А.Х., имея информацию о хранящихся у ФИО15 денежных средствах и ценностях в ее домовладении по адресу: КБР, <адрес>, <адрес> умышленно, из корыстных побуждений, с целью тайного хищения этого чужого имущества в особо крупном размере вступил в предварительный сговор с Маршенкуловым Х.Х. и неустановленным лицом по имени Мухамед. Хамтуев А.Х., войдя в доверие к дочери потерпевшей, выбрал момент и сделал дубликаты ключей от дверей входных ворот и дома. Затем для облегчения исполнения своих намерений группа несколько дней следила за названным домовладением, изучая образ жизни и общие маршруты передвижения всех членов семьи ФИО15
06 апреля 2009 года примерно в 09 часов с целью совершения кражи Хамтуев А.Х., Маршенкулов Х.Х. и неустановленное лицо по имени Мухамед подъехали к дому ФИО15 в <адрес>, <адрес> на автомашине ВАЗ 2107 и стали вести наблюдение. Примерно в 13 часов, дождавшись ухода всех членов семьи, следуя заранее задуманному преступному плану, Маршенкулов Х.Х. и неустановленное лицо по имени Мухамед, получив от Хамтуева А.Х. заранее изготовленные дубликаты ключей, с их помощью открыли двери ворот и входные двери названного домовладения и незаконно проникли в жилище. Сам Хамтуев А.Х. с целью осуществления контроля за ситуацией и для предупреждения сообщников в случае возникновения опасности остался в машине. Поднявшись на второй этаж, Маршенкулов Х.Х. и неустановленное лицо по имени Мухамед осмотрели спальные помещения и в комнате дочери ФИО15 из-под матраца, находящегося на кровати, совершили тайное хищение чужого имущества в сумме 80000 долларов США, что соответствует 2672760 рублям по курсу Центробанка РФ на 06 апреля 2009 года, из шкатулки, стоявшей на комоде спальной комнаты, похитили золотую цепочку «Шопард» стоимостью 60000 рублей, кольцо из желтого золота стоимостью 50000 рублей, золотую цепочку в виде шариков стоимостью 30000 рублей, золотой кулон в виде слоника стоимостью 10000 рублей, цепочку из белого золота стоимостью 6000 рублей, кольцо из красного золота с бриллиантом стоимостью 5000 рублей, серебряное кольцо стоимостью 2000 рублей, золотые серьги в виде колец стоимостью 8000 рублей, причинив потерпевшей ФИО15 имущественный ущерб в особо крупном размере на общую сумму 2843760 рублей.
В суде Хамтуев А.Х. и Маршенкулов Х.Х. свою вину в совершении данного преступления не признали.
В кассационной жалобе адвокат Ахметова М.Т. просит приговор отменить и прекратить уголовное преследование в отношении Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. Утверждает, что в материалах уголовного дела не имеется ни единого доказательства, подтверждающего виновность Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева А.Х. Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. В приговоре не указано, по каким основаниям суд принял доказательства стороны обвинения, отверг доводы защиты, письменные доказательства и показания свидетелей стороны защиты. В нарушение требований УПК РФ, суд не привел каких-либо доказательств, подтверждающих вывод о том, что Маршенкулов Х.Х. и Хамтуев А.Х. заранее договорились между собой, а также с неустановленным лицом по имени Мухамед о совместном совершении преступления. Стоимость материального ущерба не доказана, однако суд возложил обязанность по возмещению ущерба на Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х., хотя в обвинительном заключении речь идет о трех лицах. В материалах уголовного дела отсутствуют результаты ОРМ в отношении Маршенкулова Х.Х. Установлено, что спецоперация проводилась с целью выявления лиц, причастных к бандформированиям, в том числе, на предмет выявлении в жилищах предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту. Предметов, запрещенных к обороту, выявлено не было, что подтверждается отсутствием рапорта по результатам спецоперации. Оперативной информацией о причастности Маршенкулова Х.Х. к хищению в домовладении ФИО15 на момент проведения спецоперации адресной проверки участники якобы не располагали. Остается невыясненным, в силу каких обстоятельств и в каком статусе Маршенкулов Х.Х. был доставлен в ЦПЭ и задерживался с 19.05.2009 года до 18 час. 20.05.2009 года. Из материалов уголовного дела следует, что Маршенкулов Х.Х., будучи подозреваемым, допрошен в качестве свидетеля по обстоятельствам, изобличающим его в совершении преступления, что является грубым нарушением ст. 51 Конституции РФ. В рапорте ФИО7 от 20.05.2009 года указано, что «при проведении ОРМ было установлено, что Маршенкулов и Хамтуев совершили кражу у гражданки ФИО15 по <адрес> на общую сумму 3203944 рублей (уголовное дело № 28/792)». Соответственно, Маршенкулов Х.Х. мог быть допрошен только в статусе подозреваемого. Между тем, Маршенкулов Х.Х. допрошен в качестве свидетеля 20.05.2009 года, начало допроса в 18.00, допрос окончен в 18.50 (т. 1, л.д. 78-80), без участия адвоката. При этом, каких-либо сведений, что Маршенкулову Х.Х. после допроса в качестве свидетеля предоставлена возможность обеспечить участие адвоката до допроса в качестве подозреваемого, не имеется. Участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом по ст. 50 УПК РФ по просьбе подозреваемого, обвиняемого. В материалах уголовного дела не имеется документов, отражающих процедуру реализации ОРД и ОРМ. В обвинительном заключении в отношении Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева А.Х. не конкретизировано место совершения преступления, в полной мере не раскрыт способ совершения преступления. В нем не указано, когда, каким образом, и какой ключ он изготовил. В материалах дела не имеется процессуального документа, подтверждающего когда, кем и при каких обстоятельствах были изъяты два цилиндровых замка, приобщенные к материалам дела, в связи с чем, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 29.04.2009 года (т. 3, с. 32) является незаконным, также, как и протокол осмотра предметов от 13.04.2009 года – полимерный пакет, который был упакован, неизвестно когда и кем. Сотрудники отдела ЦПЭ МВД по КБР ФИО6, ФИО7, оперативный сотрудник ФИО8, следователи ФИО9, ФИО10 допрошены на стадии предварительного следствия, а также судом о содержании показаний Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева Х.А. Показания, данные указанными лицами, не могут быть применены даже для восстановления содержания показаний обвиняемых. Следовательно, эти показания подлежали исключению как полученные в нарушение требований УПК РФ. Постановлением Нальчикского городского суда от 30.04.2010 года материалы уголовного дела в отношении Маршенкулова Х.Х., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ, возвращены прокурору г. Нальчика для устранения препятствий его рассмотрения судом. Из мотивировочной части указанного постановления следует, что раздельное рассмотрение уголовных дел в отношении Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева А.Х. может отразиться на всесторонности судебного следствия по каждому уголовному делу, а также привести к установлению взаимоисключающих обстоятельств. Решение о возвращение уголовного дела прокурору для соединения с другим делом суд принимает только в отношении уголовного дела, по которому окончено предварительное следствие. Суд в порядке ст. 237 УПК РФ имеет целью не восполнение неполноты и пробелов предварительного расследования, а лишь устранение препятствий рассмотрения дела судом. Ни одного препятствия в указанном определении не обозначено, кроме как соединение уголовных дел в одно производство. Однако, уголовное дело в отношении Маршенкулова Х.Х. направлено на дополнительное следствие (т. 6, стр. 75). Соответственно, проведены следственные действия, направленные на дополнительное расследование. Следственные органы по существу провели последующую проверку посредством собирания новых доказательств, передопросили всех свидетелей, что само по себе недопустимо в силу взаимной информированности, выйдя за рамки судебного постановления Нальчикского городского суда от 30.04.2010 года и тем самым, не исполнив само постановление в целом. Показания свидетелей надлежащей оценки в приговоре не получили. Показания дочери потерпевшей являются противоречивыми. На вопрос стороны защиты, почему она изменила свои показания, она ответила, что соврала. Заявленные стороной защиты ходатайства о признании доказательств, полученных с нарушением УПК РФ, недопустимыми оставлены без удовлетворения. Обвинительный приговор вынесен на предположениях в нарушение ст. 302 УПК РФ и постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года «О судебном приговоре».
В кассационной жалобе защитники Хамтуева А.Х. адвокат Ахметова М.Т. и Хамтуев М.Х. просят приговор отменить как незаконный и необоснованный, прекратить уголовное преследование в отношении Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. Считают, что приговор сформирован на слухах. Достоверно факт посещения дочери потерпевшей вместе с Хамтуевым А.Х. и другими лицами кафе «Азиза» не установлен. Трасологическая экспертиза установила отсутствие дубликатов ключей. Дактилоскопические пленки в количестве 3 штук информации, позволяющей идентифицировать ее носителя как Хамтуева А.Х. либо Маршенкулова Х.Х., не содержат. Заявленные стороной защиты ходатайства об исключении из числа доказательств процессуальных документов, принятых с нарушение УПК РФ, как недопустимых, судом отклонены. Правового либо директивного обоснования проведения спецмероприятия в отношении Маршенкулова Х.Х., а также соответствующего постановления судебного органа, санкционирующего проведение ОРМ по месту жительства Маршенкулова Х.Х., осмотр и обследование домовладения, не имеется. В материалах уголовного дела отсутствуют результаты ОРМ, проведенных 19.05.2009 года в рамках специальной операции в отношении ряда лиц, в том числе, и в отношении Маршенкулова Х.Х. Соответствующих рапортов по данной тематике также не имеется. В ходе судебного заседания установлено, что спецоперация проводилась с целью выявления лиц, причастных к бандформированиям, в том числе, на предмет выявления в жилищах, предметов и веществ, запрещенных к гражданскому обороту. Предметов запрещенных к обороту выявлено не было, что подтверждается отсутствием рапорта по результатам спецоперации. Оперативной информацией о причастности Маршенкулова Х.Х. к хищению в домовладении ФИО15 на момент проведения спецоперации по адресной проверке, ни ФИО7, ни ФИО6 якобы не располагали. В таком случае остается невыясненным, в силу каких обстоятельств и в каком статусе Маршенкулов Х.Х. был доставлен в ЦПЭ и удерживался с утра 19.05.2009 года до 20.00 час. 20.05.2009 года. В материалах уголовного дела не имеется доказательств, подтверждающих версию ФИО7 и ФИО6 о том, что Маршенкулов Х.Х. состоял на оперативном учете правоохранительных органов в качестве лица, замеченного в каких-либо противоправных действиях экстремистской направленности, позволяющих с достаточной долей обоснованности идентифицировать его как объект специальной операции. Удовлетворение гражданского иска в размере 3203944 рублей без учета структуры похищенного и размера его оценочной стоимости неправомерно. Обременение удовлетворением гражданского иска возложено на двух фигурантов из трех, проходящих по настоящему делу: на Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева А.Х. Таким образом, судом выведено за рамки искового обременения третье неустановленное в уголовном производстве лицо по имени Мухамед. Кроме того, сумма возмещения ущерба Маршенкуловым Х.Х. должна быть уменьшена на сумму 337000 рублей стоимости автомашины. Не известно, когда, каким образом и в какой форме ФИО15 выразила свое согласие на зачет автомобиля, принадлежащего на законных основаниях Маршенкулову Х.Х., стоимостью 359000 рублей, в качестве части компенсационных мер. Также не ясен действительный размер обременения, возложенный приговором на Маршенкулова Х.Х. и Хамтуева А.Х. Суд не выявил каких-либо доказательств совершения преступления не только организованной группой, но даже не доказал наличия предварительного сговора. Указанные в приговоре показания свидетеля ФИО16 не соответствует ее показаниям, данным в ходе судебного заседания. Показания дочери потерпевшей вызывают сомнения в своей достоверности, тем более, что они не подтверждены распечатками, предоставленными в качестве доказательств и находятся в противоречии по времени появления в доме «украденной» суммы. Это свидетельствует о целенаправленной лжи указанного свидетеля с целью доказать необоснованное обвинение в угоду своей матери, которая также в ходе судебного заседания заявила, что теперь она уже точно знает, что нужно говорить. Не считают возможным согласиться с отсутствием в резолютивной части приговора решения в отношении неустановленного лица по имени Мухамед.
В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Макаренко И.В. и потерпевшая ФИО15, считая приговор законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор Нальчикского городского суда от 28.04.2011 года постановлен в соответствии с этими требованиями закона.
Виновность Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. в совершении данного преступления достаточно подтверждается материалами дела.
Маршенкулов Х.Х. в качестве подозреваемого на предварительном следствии с участием защитника дал показания, которые в соответствии с ч. 1 ст. 276 УПК РФ оглашены в судебном заседании. Из этих показаний следует, что в конце марта 2009 года его друг, Хамтуев Алим, предложил ему совершить кражу из домовладения, от которого у него имеются ключи. Хамтуев А. сказал, что он встречался с дочерью хозяйки дома, сделал дубликаты ключей от ворот и дома. Он согласился. Через несколько дней, в начале апреля 2009 года, Хамтуев А., он и парень по имени Мухамед на автомашине ВАЗ 2107 белого цвета подъехали к дому № по <адрес> в <адрес>. Они в течение трех-четырех дней приезжали туда и следили за домом. ДД.ММ.ГГГГ примерно в 09 часов на указанной автомашине они подъехали к указанному дому и стали следить. Через несколько минут из дома вышла девушка, которая со слов Хамтуева А. была дочерью хозяйки, и направилась в сторону ул. Осетинской. Примерно в 11 часов домой вернулся мальчик, который со слов Хамтуева А. был сыном хозяйки. Примерно через 30 минут после этого из дома вышла хозяйка дома и направилась в сторону поликлиники. Через 10 минут из дома вышел сын хозяйки и тоже направился в сторону поликлиники. Как только мальчик завернул за угол он вместе с парнем по имени Мухамед подошли к калитке, и парень по имени Мухамед открыл калитку при помощи ключей, переданных Хамтуевым А. Они вошли во двор. Хамтуев А. остался ждать их в автомашине. Открыв ключом дверь, они вошли в дом и поднялись на второй этаж. В спальной комнате под матрасом они обнаружили восемь пачек долларов США. В шкатулке на комоде нашли золотые изделия. Забрав деньги и золото они быстро покинули дом и по предложению Хамтуева А. поехали в пос. Золукокоаже. На квартире последнего они поделили похищенное. Ему и парню по имени Мухамед досталось по 20000 долларов, а Хамтуеву А. – 40000 долларов и золотые изделия. Он поменял свои 20000 долларов США на 640000 рублей в г. Пятигорске и в автосалоне «АвтоВАЗ» в г. Нальчике купил автомашину «Лада Приора» за 359000 рублей на свое имя. Кроме того он купил стиральную машину за 10000 рублей и пылесос за 6000 рублей. Остальные деньги потратил на другие нужды. /т. 1, л.д. 90-92, т. 8, л.д. 92/
Потерпевшая ФИО15 показала, что 06.04.2009 года утром ее муж и дети ушли по своим делам. Около 11 часов вернулся ее сын. Она через полчаса пошла в поликлинику. Выходя из своего домовладения, она заметила возле ворот автомашину ВАЗ 2107 белого цвета, в которой сидели трое парней. Находясь в поликлинике, она по телефону вызвала сына, и его осмотрел врач. Минут через 10 после этого сын вернулся домой, а она поехала на работу. Примерно в 16 часов ей позвонила ее дочь и сказала, что двери их дома открыты, вещи разбросаны, деньги, которые лежали под матрасом, и золото пропали. Были похищены 80000 долларов США, на которые она собиралась купить дочери салон красоты «Гламур», а также золотые изделия, чем ей причинен ущерб всего на сумму более 2 миллионов 800 тысяч рублей. Ее дочь ФИО16 призналась, что их родственница, ФИО18 познакомила ее с Хамтуевым А.Х., который затем оказывал внимание ее дочери, приходил к ним домой в гости. ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ рассказала им, что Хамтуев А.Х. ДД.ММ.ГГГГ подвозил ее из с. Малка в г. Нальчик, по пути сказал о совершенной им краже денег из их дома.
Свидетель ФИО16 показала, что хранила под матрасом своей кровати 80000 долларов США, которые ее мать собрала для покупки ей салона «Гламур». 06.04.2009 года, вернувшись домой, она обнаружила, что ворота и двери домовладения открыты, в ее комнате беспорядок, под матрасом денег нет, пропали золотые изделия из шкатулки на комоде. В 2007 году ее родственница, ФИО18, познакомила ее с Хамтуевым А.Х., который стал оказывать ей знаки внимания, приходить в гости домой. За несколько дней до кражи в телефонном разговоре она рассказала Хамтуеву А.Х., что ее мать собирается купить ей парикмахерскую, деньги уже собраны и лежат дома. Осенью 2008 года Хамтуев А.Х. отъезжал от кафе «Азиза», где они сидели, на автомашине, в которой лежала ее сумка с ключами от домовладения. Они ждали Хамтуева А.Х. более часа, а когда он вернулся, заметила, что ее сумка в автомашине лежит не так как лежала. Хамтуев А.Х. был чем-то обеспокоен. Вспомнив все подробности отношений с Хамтуевым А.Х., она пришла к выводу, что кражу совершил он. 26.05.2009 года она спросила ФИО18 про Хамтуева А.Х. Та ответила, что у Хамтуева А.Х. большие проблемы, он с ней попрощался. 29.05.2009 года ФИО18 приехала к ним домой и рассказала, что 26.05.2009 года Хамтуев А.Х. ее подвозил. По пути Хамтуев А.Х. сказал ей, что него проблемы с милицией, он совершил кражу из их дома денег и золота.
Существенных противоречий в показаниях дочери потерпевшей нет, в протоколе нет сведений о якобы сделанном ею заявлении, что она соврала, хотя обратное утверждается в кассационной жалобе. Осужденным и защитнику Хамтуеву Х.Х. по их ходатайству вручены копии протокола судебного заседания, но замечания на протокол не подавались.
Свидетель ФИО18 показала, что познакомила ФИО16 с Хамтуевым А.Х., который затем гостил у ФИО16 дома по <адрес>, в <адрес>. 26.05.2009 года Хамтуев А.Х. подвозил ее из с. Малка в г. Нальчик, по пути сказал, что его разыскивает милиция за кражу денег у Татаркановой Т.Х.
Свидетель ФИО19 показал, что в декабре 2007 года вместе с Хамтуевым А. гостил дома у Томы в районе «Еврейской колонки» в г. Нальчике.
Свидетель ФИО20 показала, что 06.04.2009 года примерно в 11 часов, проходя мимо, видела белую автомашину ВАЗ 2107 возле дома ФИО15 Вернувшись домой примерно в 13 часов указанной автомашины не увидела. Позже в тот же день увидела много автомашин на улице и узнала от соседей, что у ФИО15 украли деньги.
Свидетель ФИО7, работающий оперуполномоченным Цетра противодействия экстремизму МВД по КБР, показал, что 20.05.2009 года в ходе проверки на причастность в оказании помощи бандподполью Маршенкулов Х.Х. признался в совершении кражи 80000 долларов у ФИО15 в г. Нальчике по наводке Хамтуева А., который был знаком с дочерью хозяйки дома, изготовил дубликаты ключей.
Свидетель ФИО6, также работающий в ЦПЭ МВД по КБР, показал, что, узнав о причастности Хамтуева А. к краже, позвонил ему на сотовый телефон и предложил встретиться по поводу кражи у ФИО15, но не сказал, что Маршенкулов Х.Х. задержан. Хамтуев А. сказал, что находится за пределами КБР, перезвонит ему как только приедет. На следующий день он не смог до него дозвониться, телефон Хамтуева А. был отключен.
Свидетель ФИО21 на предварительном следствии показал, что совместно с Хамтуевым А.Х. снимал квартиру в г. Нальчике. От Хамтуева А.Х. он узнал о краже 80000 долларов из какого-то домовладения в г. Нальчике. Хамтуев А.Х. рассказал ему о том, что один из участников кражи на следующий день купил автомашину «Лада Приора», чем привлек внимание и задержан, после чего рассказал об участии Хамтуева А.Х. в краже.
Кроме того, в основу приговора суда положены:
- протокол осмотра места происшествия от 06.04.2009 года с фототаблицей, отражающий отсутствие следов взломов замков во входной двери дома и ворот, беспорядок вещей в спальной комнате. При осмотре изъяты два цилиндровых механизма с ключами, которые упакованы в полимерный пакет и опечатаны; /т. 1, л.д. 5-14/
- заключение эксперта № 475 от 28.04.2009 года, согласно которому изъятые при осмотре места происшествия два цилиндровых механизма замков могли быть отперты металлическими предметами, схожими по размеру с родными ключами; /т. 1, л.д. 56-59/
- копия договора купли-продажи, согласно которому Маршенкулов Х.Х. 07.04.2009 года (на следующий день после кражи) купил в ОАО «Нальчик АВТОВАЗ» автомашину ВАЗ 21073 за 337000 рублей. В договоре указан номер сотового телефона Маршенкулова Х.Х. – 8-988-928-37-81; /т. 1, л.д. 156/
- письма и детализация телефонных переговоров с номеров Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х., из которых видно, что они активно поддерживали связь в предшествующие краже дни, находились вблизи домовладения потерпевшей ФИО15 В день кражи Хамтуев А.Х. находился в г. Нальчике, созванивался с Маршенкуловым Х.Х. /т. 2, л.д. 65; т. 3, л.д. 157-172/ и другие доказательства.
Тщательно исследовав и объективно оценив каждое доказательство в соответствии с требованиями ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, суд пришел к обоснованному выводу о виновности Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. в совершении кражи из дома ФИО15
Утверждение защитника о том, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, суд необоснованно принял доказательства стороны обвинения и немотивированно отверг доказательства стороны защиты, противоречит материалам дела и содержанию приговора.
О наличии у Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. предварительного сговора показал Маршенкулов Х.Х. Об этом свидетельствуют согласованность их действий во время подготовки и совершения кражи, активные телефонные переговоры в соответствующий период.
Стоимость материального ущерба вопреки доводам жалобы также доказана показаниями Маршенкулова Х.Х., данными на предварительном следствии, показаниями потерпевшей и ее дочери, которые согласуются и соответствуют установленной в приговоре сумме. Суд обоснованно возложил на осужденных солидарную ответственность по возмещению ущерба, причиненного преступлением. Наличие третьего соучастника и возможное привлечение его к уголовной ответственности за данное преступление не препятствует солидарной ответственности виновных по возмещению ущерба потерпевшей. Суд правильно обратил автомашину на имя Маршенкулова Х.Х. стоимостью 337000 рублей в пользу потерпевшей в счет возмещения причиненного материального ущерба, поскольку в ходе прений сторон государственный обвинитель просил об этом, а ФИО15 выразила полное согласие с государственным обвинителем.
Довод о необходимости уменьшения подлежащей возмещению Маршенкуловым Х.Х. суммы на 337000 рублей стоимости автомашины не основан на законе, не учитывает особенностей солидарной ответственности, возложенной судом на осужденных в части гражданского иска.
Для настоящего уголовного дела не имеет значения, в связи с чем, проводились оперативно-розыскные мероприятия, в ходе которых стало известно о совершении Маршенкуловым Х.Х. и Хамтуевым А.Х. кражи из дома ФИО15 Результаты тех оперативно-розыскных мероприятий не использованы в качестве доказательств. Показания Маршенкулова Х.Х. об обстоятельствах кражи, данные при допросе в качестве свидетеля по другому уголовному делу, не положены в основу приговора, поэтому обсуждение довода о недопустимости их в качестве доказательств не входит в предмет настоящего кассационного производства. Оглашенные в судебном заседании показания подозреваемого Маршенкулова Х.Х. отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к допустимости доказательств. Достоверность этих показаний проверена и установлена судом первой инстанции, не вызывает сомнений. Они содержат подробное описание обстоятельств подготовки и совершения преступления, согласуются в деталях с показаниями потерпевшей и свидетелей.
Обвинительное заключение по содержанию и форме соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, препятствий к рассмотрению дела судом не было.
Ссылка на отсутствие процессуального документа, подтверждающего изъятие двух цилиндровых механизмов замка, опровергается материалами дела. Протокол осмотра места происшествия от 06.04.2009 года отражает изъятие двух цилиндровых механизмов с ключами, которые упакованы в полимерный пакет и опечатаны /т. 1, л.д. 10/. Следовательно, несостоятельным является и основанное на этой ссылке оспаривание законности постановления о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 29.04.2009 года и протокола осмотра предметов от 13.04.2009 года.
Показания свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО22 и ФИО23 не использованы судом для восстановления показаний обвиняемых как об этом пишется в кассационной жалобе защитника. Утверждение в связи с этим о недопустимости их показаний безосновательно.
Возвращение судом уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, в том числе для соединения с другим уголовным делом, не исключает последующего его возвращения прокурором в порядке ст. 221 УПК РФ следователю для производства дополнительного следствия. Вопросы производства по такому уголовному делу следственных и других процессуальных действий, повторного направлении его в суд остаются в их компетенции и не могут быть предопределены судом при возвращении уголовного дела прокурору. Поступление вновь того же уголовного дела в суд после проведения следственных и иных процессуальных действий не является само по себе достаточным основанием считать их результаты незаконными, недопустимыми в качестве доказательств. Уголовно-процессуальный закон не допускает лишь возвращение уголовного дела судом для восполнения неполноты и пробелов предварительного расследования.
Отсутствие на дактилопленках, изъятых при осмотре места происшествия, следов, позволяющих идентифицировать Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х., не исключает факт совершения ими кражи из дома ФИО15, что достоверно установлено судом и без того на достаточной совокупности доказательств.
Вопреки доводам кассационной жалобы суд дал надлежащую оценку всем показаниям свидетелей, в том числе и допрошенных по ходатайству стороны защиты: ФИО24, ФИО25 и мотивированно отверг их, посчитав недостоверными, обусловленными желанием помочь Маршенкулову Х.Х. избежать законной уголовной ответственности.
Квалифицирующий признак совершения кражи организованной группой Хамтуеву А.Х. и Маршенкулову Х.Х. не вменялся, поэтому его оспаривание защитником является излишним. Судебное разбирательство в соответствии со ст. 252 УПК РФ проводилось только в отношении обвиняемых и лишь по предъявленному им обвинению. Приговор постановлен с учетом разъяснений в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года «О судебном приговоре».
Действия Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. судом были квалифицированы по п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере.
Наказание осужденным назначено в виде реального лишения свободы с учетом ст.ст. 6, 60 УК РФ и всех значимых обстоятельств, в том числе более активной роли Хамтуева А.Х. в совершении преступления.
Предусмотренных ст. 379 УПК РФ оснований для отмены приговора нет.
Однако, учитывая внесенные в УК РФ Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ изменения, приговор в отношении Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. подлежит изменению на основании ст. 10 УК РФ.
Действия Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. следует переквалифицировать на п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, в особо крупном размере.
Принимая во внимание, что из санкции ч. 4 ст. 158 УК РФ указанным законом исключен нижний пятилетний предел лишения свободы, наказание Хамтуеву А.Х. и Маршенкулову Х.Х. справедливо сократить в пределах нового уголовного закона, как это предписано ч. 2 ст. 10 УК РФ.
В остальном приговор в отношении Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. подлежит оставлению без изменения, а кассационные жалобы их защитников – без удовлетворения.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 апреля 2011 года в отношении Хамтуева Алима Хамидовича и Маршенкулова Хабаса Хасановича изменить.
На основании ст. 10 УК РФ переквалифицировать действия Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. с п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ на п. «б» ч. 4 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и назначить наказание в виде лишения свободы:
- Хамтуеву А.Х. - на срок 5 лет 8 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима;
- Маршенкулову Х.Х. - на срок 4 года 8 месяцев.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение Маршенкулова Х.Х. отменить.
Согласно ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое по приговору Баксанского районного суда КБР от 06 октября 2008 года наказание и назначить Маршенкулову Х.Х. окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 2 месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор в отношении Хамтуева А.Х. и Маршенкулова Х.Х. оставить без изменения, а кассационные жалобы их защитников – без удовлетворения.
Председательствующий Л.Х. Заникоева
Судьи: А.З. Бецуков
Т.Н. Багова