Судья: Топалова И.Х. Дело № 22-646/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 19 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской республики в составе:
председательствующего – Сабанчиевой Х.М.,
судей – Баговой Т.Н., Мамишева К.К.,
при секретаре – Тхагужоковой М.М.,
с участием
прокурора – Кодзокова А.Ф.,
осужденного Кушхова А.М., посредством видеоконференцсвязи,
адвоката – Бориева С.А.,
рассмотрела в судебном заседании 19 августа 2011 года кассационное представление прокурора Зольского района КБР Куважукова М.А., кассационные жалобы адвоката Бориева С.А. на постановление Зольского районного суда КБР от 30.05.2011 года и приговор Зольского районного суда КБР от 02 июня 2011 года, которым
Кушхов Анзор Мусалимович, 09 февраля 1983 года рождения, уроженец г. Пятигорска, Ставропольского края и житель <адрес> в п. Залукокоаже Зольского района КБР, гражданин РФ, со средним специальным образованием, не женатый, не работающий, не судимый
осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима,
- меру пресечения в виде заключения под стражу постановлено оставить без изменения, с исчислением срока наказания со 2 июня 2011 года;
- решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., осужденного Кушхова А.М. и адвоката Бориева С.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего доводы кассационного представления, и полагавшего кассационные жалобы не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Кушхов А.М. признан виновным в том, что осенью 2009 года в неустановленное время на окраине пос. Залукокоаже, Зольского района КБР, путем сбора верхушечных частей дикорастущей конопли незаконно приобрел для личного потребления без цели сбыта наркотическое средство «марихуану» в особо крупном размере весом не менее 159,1 грамм, которое незаконно хранил по месту своего жительства до его обнаружения и изъятия сотрудниками Баксанского МРО УФСКН России по КБР.
В судебном заседании Кушхов А.М. виновным себя не признал.
Отдельным постановлением суда от 30.05.2011 года отказано в удовлетворении ходатайства защиты об исключении из числа допустимых доказательств, вещественных доказательств : наркотического средства марихуаны массой 1,9 гр., 155,1 гр., и 1,5 гр., двух полимерных бутылок с обрезанными нижними частями и кусочком фольги на горловине одной из бутылок на которой содержится наркотически активный компонент конопли, тетрагидроканнабинол, двух полимерных бутылок о обрезанными верхними частями, ватного тампона со смывами с ладоней рук Кушхова А.М. со следами тетрагидроканнабинола, протокола обследования жилища от 12.11.2009 года.
В кассационной жалобе адвокат Бориев С.А. просит постановление суда от 30.05.2011 года об отказе в удовлетворении его ходатайства об исключении из перечня доказательств признании недопустимыми: протокола обследования жилища, помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 12.11.2009 года с фототаблицей к нему и вещественных доказательств, мотивируя тем, что нарушения допущенные в ходе данного осмотра и изъятия названные судом как упущение оперативных работников и следователя недопустимы.
Считает не иначе, как предположением суда, указание им в постановлении о том, что расхождение в количестве и содержании пакетов с вещественными доказательствами повлекли их осмотр экспертом.
В протоколе смыва с ладоней рук и носогубного треугольника Кушхова А.М., от 12.11.2009 года следователь указал, на множественное число примененных ватных тампонов, а в постановлении о признании и приобщении к делу вещественных доказательств указано, что приобщен ватный тампон. Считает, что судом данному факту дана неправильная оценка, существенное нарушение названо грамматической ошибкой.
Полагает, что следователь нарушил требования, предусмотренные ст. 166 УПК РФ не указав в фототаблице технические средства, примененные при производстве следственного действия, и не приложив фотографические негативы и снимки.
В кассационной жалобе на приговор суда адвокат Бориев С.А. просит отменить приговор как незаконный и необоснованный и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Мотивирует тем, что исследованные судом доказательства не подтверждают вины Кушхова А.М., полагая, что показаниям данным свидетелем Ч. в судебном заседании, противоречиям, имеющимся в его показаниях в судебном заседании и на стадии предварительного слушания не дана правильная оценка. Того же самое касается и свидетеля Я., поскольку суд указал, что его показания аналогичны показаниям Ч. в то время, как, между их показаниями имеются существенные противоречия. Не были устранены и противоречия, имеющиеся между показаниями свидетеля К.А. и иными свидетелями.
Показания свидетеля Б., утверждавшего, что на осмотр домовладения Кушхова А.М. выехал по звонку К.А. не подтверждаются исследованными судебном заседании доказательствами.
Указывает, что суд в приговоре неправильно сослался на ст. 299 УК РФ при разрешении судьбы вещественных доказательств. Повторяя доводы жалобы, указанные в его кассационной жалобе на постановление суда указывает на несоответствие перечисленных вещественных доказательств подлежащих уничтожению и признанных таковыми на стадии следствия.
В кассационном представлении прокурор Зольского района КБР Куважуков М.А. просит приговор суда отменить направить дело на новое рассмотрение вследствие нарушения уголовно- процессуального закона и неправильного применения уголовного закона, мотивируя тем, что в нарушение требований ст.ст., 73, 307 УПК РФ как предварительным следствием, так и судом не установлена вина Кушхова А.М. в совершении преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ с квалифицирующим признаком «приобретение». В связи с чем полагает наказание, назначенное Кушхову А.М. подлежащим снижению вследствие чрезмерной суровости.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления судебная коллегия находит выводы суда о виновности Кушхова А.М. в совершенном им преступлении основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.
Так, вина Кушхова А.М. подтверждается протоколом обследования жилища Кушхова А.М., в котором он проживает один, расположенного по адресу п. Залукокоаже Зольского района КБР <адрес> № от 12.11. 2009 года в ходе которого были обнаружены и изъяты: на подоконнике одной из комнат на втором этаже масса растительного происхождения зеленого цвета со спецефическим запахом; в ходе обследования сарая на полу обнаружена пластиковая бутылка со срезанной верхней частью, пластиковая бутылка со срезанной нижней частью, на внутренних стенках горловины которой имеется налет темного цвета; рядом с сараем обнаружены пластиковая бутылка, со врезанной верхней частью, пластиковая бутылка со срезанной нижней частью на горловине которой имеется налет темного цвета, со вставленной фольгой серебристого цвета на которой имеются пятна темного цвета; за жилым домом на земле обнаружен полимерный пакет в котором находился газетный сверток с массой растительного происхождения, рядом с пакетом два бумажный свертка с массой растительного происхождения и бумажные свертки с массой растительного происхождения. При понятых Кушхов А.М. пояснил, что обнаруженное является наркотическим средством «анашой» (т.1 л.д. 8-11).
Как следует из материалов уголовного дела, все обнаруженное было изъято в установленном законом порядке, упаковано в 4-ре пакета, опечатано бирками с оттиском печати, на которых расписались понятые и в таком же виде 4-ре пакета поступили на исследование к экспертам (т.1. л.д.20-21)
Произведенные в ходе личного досмотра в присутствии понятых смывы с ладоней рук и носогубного треугольника Кушхова А.М. в двух пакетах, перевязанные нитками, опечатанные бумажными бирками с оттиском печати и подписями понятых в таком же виде поступили на исследование экспертам.(т.1 л.д. 24-25).
В судебном заседании допрошенные в качестве свидетелей - понятые Ч. и Я., подтвердили свое участие в ходе осмотра домовладения Кушхова и подтвердили сам факт обнаружения и изъятия с различных мест указанных в протоколе веществ, при обстоятельствах изложенных в протоколе, и произведенные в их присутствии смывы с ладоней их рук и носогубного треугольника Кушхова А.М., который дал пояснение, что все изъятое принадлежит ему, является «анашой», которую он приобрел для личного потребления.
Судом выяснялись причины наличия незначительных расхождений в показаниях указанных свидетелей, данных ими на предварительно следствии и в суде, чему дана правильная оценка. При этом оба свидетеля подтвердили большую достоверность показаний данных ими на предварительном следствии.
Правильная оценка дана судом и показаниям свидетелей К.А.. Вопреки доводам жалобы показания К.А. не опровергают выводов суда о виновности Кушхова А.М. из них следует, что приехавшие из наркоконтроля 3 сотрудника предъявив удостоверения и санкцию на обследование домовладения предложили Кушхову А.М. выдать запрещенные предметы, после ответа Кушхова А.М. об отсутствии у него таковых он К.А. и Б. хотели помочь Кушхову А.М. и стали разговаривать с сотрудниками, один из которых сказал, что если они будут мешать, их выставят за ворота, что и сделал. Спустя время они зашли опять, пытаясь помочь Кушхову А.М. но у них не поучилось.
В обоснование вины Кушхова А.М. суд правильно сослался и на показания свидетелей Т. и К.М. - сотрудников наркоконтроля о том, что к моменту их приезда Кушхова А.М. дома не было, калитка была заперта, спустя время подошел Кушхов А.М. с каким то парнем (К.А.), после предъявления санкции на обследование домовладения Кушхов А.М пригласить соседей в качестве понятых отказался, в связи с чем К.Т. привез понятых из расположенного радом с. Светловодское, с чьим участием и проводились в дальнейшем следственные действия.
Из заключения химической экспертизы следует, что: вещества растительного происхождения зеленого цвета с массами: 2,0г., (объект№1); 155,2 г.(объект №6); 1,6 г. (объект №7) являются наркотическим средством – марихуаной. На дне и внутренних стенках двух полимерных бутылок с обрезанными нижними частями и кусочком фольги на горловине одной бутылки (объекты № 2, и 3) содержится наркотически активный компонент конопли тетрагидроканнабинол.
На внутренних стенках двух полимерных бутылок с обрезанными верхними частями (объекты № 4,5 ) наркотически активный компонент конопли тетрагидроканнабинол не содержится.
На ватных тампонах со смывами ладоней рук Кушхова (объект №8) выявлен тетрагидроканнабинол. В смывах носогубного треугольника (объект №9) наркотически активного компонента тетрагидроканнабинола не выявлено.
Эти выводы эксперта участниками процесса оспорены не были, суд первой инстанции не усмотрел оснований для сомнений в достоверности и обоснованности выводов эксперта, не усматривает таковых и судебная коллегия.
Данное заключение опровергает утверждение Кушхова А.М. о его непричастности к совершению преступления, подтверждая достоверность показаний, данных в ходе предварительного следствия и суда свидетелями Ч. и Я. из которых следует, что, в ходе осмотра домовладения в их присутствии Кушхов А.М. признавал принадлежность обнаруженных в различных местах пакетов и пластиковых бутылок с содержимым растительного происхождения «анашой», которую он хранил для личного потребления.
Все доводы, приводимые в кассационных жалобах защитой в том числе: о его непричастности к изъятым наркотическим средствам; предположений о возможной фальсификации вещественных доказательств сотрудниками наркоконтроля; о недопустимости протокола осмотра домовлаения и других документов как доказательств по делу; тщательно проверялись судом первой инстанции и обоснованно признаны не нашедшими своего подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.
Правильная оценка дана судом и доказательствам, о недопустимости которых ходатайствовала защита в ходе судебного заседания. Проверив все приводимые защитой доводы о недопустимости этих доказательств суд обосновано признал их не состоятельными приведя тому в постановлении и приговоре суда убедительное обоснование.
С учетом изложенного следует признать, что анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Кушховым А.М. преступления, прийти в правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, верно квалифицировать содеянное.
Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора судом не допущено. Вместе с тем судебная коллеги полагает необходимым исключить из приговора признак незаконного приобретения наркотического средства по доводам изложенным в кассационном представлении, ввиду не установления времени места и способа его приобретения.
При назначении наказания Кушхову А.М. судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, данные его личности.
Судом Кушхову А.М. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.228 УК РФ. Не смотря на исключение из приговора признака незаконного приобретения наркотического средства, в связи с отсутствием оснований для применения к назначенному Кушхову А.М. наказанию правил ст.64 УК РФ, судебная коллегия оснований для его смягчения не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Зольского районного суда КБР от 2 июня 2011 года в отношении Кушхова Анзора Мусалимовича изменить исключить из обвинения Кушхова А.М. признак незаконного приобретения наркотического средства, в остальном приговор и постановление суда от 30 мая 2011 года оставить без изменения кассационные жалобы и представление без удовлетворения.
Председательствующий - Х.М. Сабанчиева.
Судьи- Т.Н. Багова
К.К. Мамишев