Судья: Ошхунов З.М. Дело № 22-833/11
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 30 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской республики в составе:
председательствующего – Сабанчиевой Х.М.,
судей – Мамишева К.К., Кудрявцевой Ж.В.,
с участием
прокурора – Маргушева А.В.,
осужденного Карданова З.З.,
адвоката – Урчукова Б.Б.,
при секретаре – Тхагужоковой М.М.,
рассмотрела в судебном заседании 30 сентября 2011 года кассационные жалобы осужденного Карданова З.З. и адвоката Урчукова Б.Б. на приговор Зольского районного суда КБР от 10 августа 2011 года, которым
Карданов Залим Замирович, 08 января 1984 года рождения, гражданин РФ, уроженец г. Пятигорск, Ставропольского края, проживающий по адресу: КБР, с. Дыгулыбгей г.о. Баксан, <адрес>, не военнообязанный, со средним техническим образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка, не работающий, не судимый,
осужден по п. «б» ч. 4 ст. 204 УК РФ, в редакции ФЗ № 97 –ФЗ от 04.05.2011 года, к штрафу в размере 70 кратного размера коммерческого подкупа, что составило 35 000 рублей, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с контролем технического состояния автотранспортных средств сроком на 3 года;
избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу;
решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., адвоката Урчукова Б.Б. и осужденного Карданова З.З., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор как законный и обоснованный подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
Карданов З.З. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 204 УК РФ по признакам: незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым этим лицом служебным положением, если они сопряжены с вымогательством предмета подкупа, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, согласно которым он, выполняя по специальному полномочию руководства коммерческой организации ООО « Тех –авто» обязанности оператора-кассира, осуществляя управленческие функции, при проверке технического состояния транспортных средств с использованием технического диагностирования при гос.тех.осмотре незаконно потребовал от владельца а/м ВАЗ 21063 гос. номер № регион М.М. 25.01.2001 года денежные средства в сумме 500 рублей, которые незаконно получил ДД.ММ.ГГГГ оформив и выдав М.М. диагностическую карту с внесенными в нее сведениями о соответствии транспортного средства требованиям безопасности дорожного движения без проведения повторного диагностирования.
В судебном заседании осужденный Карданов З.З. вину не признал.
В кассационной жалобе адвокат Урчуков Б.Б. просит отменить приговор, как незаконный и необоснованный, прекратить уголовное дело и преследование в отношении Карданова З.З. в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением УПК РФ и неправильным применением уголовного закона.
В обоснование жалобы указывает, что в соответствии с Постановлениями Пленумов Верховного суда РФ « О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными лицами полномочиями и о превышении должностных полномочий» и "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» преступление, предусмотренное ч 4 ст. 204 УК, может быть совершенно только должностным лицом или лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой и иной организации и что субъектом получения подкупа являются лица, выполняющие управленческие функции, заключающиеся в возможности, в пределах служебных полномочий, принимать решения, имеющие обязательную силу. Получение подкупа за совершение действия (бездействие), которые лицо не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свои обязанности, образует состав хищения путем обмана – мошенничество, в связи с чем, полагает, что в действиях Карданова 3.3. нет признаков инкриминируемого преступления, поскольку последний являлся оператором-кассиром, не выполнял управленческих и административно-хозяйственных функций, не имел доступа к банковским счетам, не имел права принимать решения, имеющие обязательную силу для кого-либо. Указывает, что Карданов 3.3. заполнял только диагностическую карту, окончательное решение о выдаче талона о прохождении технического осмотра принимал сотрудник ГИБДД, в момент совершения преступления, Карданов З.З. уже не работал в данной организации.
Полагает, что следователь неверно оценил обстоятельства произошедшего, поскольку в материалах предварительной проверки отсутствовали достаточные данные, свидетельствовавшие о наличии признаков преступления. На первоначальном этапе расследования следователь обязан был собрать доказательства в подтверждение правого статуса Карданова З.З., чего не было сделано.
В кассационной жалобе осужденный Карданов З.З. просит приговор суда как незаконный и необоснованный отменить. Мотивирует тем, что : в нарушение требований ст.278 УПК РФ перед началом допроса свидетелей обвинения Х.X. М., К.С., Х., А.Я., Д., М.М., и К.М., суд не выяснил вопрос о наличии или отсутствии между осужденным и ими неприязненных отношений; в нарушение требований ст.284 УПК РФ осмотр вещественного доказательства - ДВД диска «Смартрек» с видеозаписью был произведен по инициативе суда в отсутствие ходатайств сторон; в нарушение положений ст.275 УПК РФ первым подсудимому были заданы вопросы председательствующим, и ему не были разъяснены права, предусмотренные ст.47 УПК РФ и 51 Конституции РФ.
Указывает, что в качестве даты произошедших событий, показанных свидетелем Д. в ходе судебного заседания, в протоколе указано 26 февраля, а в приговоре как 26 января, изложенные в приговоре показания свидетеля Ахметова А.М., касающиеся того, что он 25 января 2011 года был приглашен для участия в качестве понятого, не соответствуют показаниям, данным им в суде о том, что он был приглашен для участия в качестве понятого 26 января 2011 года, показания свидетеля М.М., данные им в ходе следствия, были оглашены по ходатайству прокурора в связи с противоречиями, а суд в приговоре указал, что свидетелем М. в суде даны показания аналогичные данным им на следствии, что в приговоре не нашли отражения оглашенные показания свидетелей К.С. и А.Я., данные ими на стадии предварительного следствия.
Полагает, что судом не дана оценка показаниям свидетелей Х., К.С.и К.М. показавшим, что 24 января 2011 года на основании его заявления был составлен приказ о его увольнении по собственному желанию и что 25, 26 января 2011 года он пребывал на работе по просьбе директора К.М., с целью обучения особенностям ранее выполняемой им работы другого сотрудника, не учтены показания свидетеля Х. говорившего, что список работников ООО «Тех-авто» был составлен до 2011 года без даты. Считает, что не были установлены его полномочия, и какое служебное положение им использовано, будучи уволенным с занимаемой должности 24 января 2011 года.
Полагает незаконным имевшее место возвращение уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ для вменения ему п. «б» ч.4 ст.204 УК РФ, поскольку суд дал возможность органам предварительного расследования увеличить объем предъявленного ему обвинения.
В возражениях на кассационные жалобы помощник прокурора Зольского района КБР Бжамбеев З.А., просит приговор Зольского районного суда КБР оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката Урчукова Б.Б. и осужденного Карданова З.З., как необоснованные без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражения на них, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Карданова З.З. в совершенном им преступлении основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всестороннее полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших правильную оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.
Вина Карданова З.З. подтверждается показаниями владельца автомашины ВАЗ 21063 гос. номер № регион М.Х. полно и правильно приведенными в приговоре. Так, из его показаний следует,что 25.01.2011 года в ходе прохождения техосмотра в ООО «Тех-авто» инспектор ГИБДД сверяя нанесенные агрегатные данные автомашины с указанными в документах указал, что ремни безопасности изношены и для получения технического талона их необходимо заменить. Сотрудник же ООО «Тех-авто» Карданов З.З. заявил, что машина не прошла диагностику из-за неисправности тормозной системы и ремней безопасности и если он, М.М., хочет получить диагностическую карту с отметкой об исправности автомашины ему необходимо заменить ремни безопасности, а также передать ему Карданову З.З. - 500 рублей, и выдал диагностическую карту со штампом «Т\О не пройден» с отпечатанным текстом о неисправности тормозной системы и рукописной записью о дефекте ремней безопасности. Будучи уверенным в исправности машины и посчитав, что машина не прошла диагностику из-за того, что он не заплатил Карданову З.З. дополнительно кроме положенных платежей еще 500 рулей, он обратился в Зольский ОВД. 26 января 2011 заменив ремни безопасности, с полученным от сотрудников милиции специальным оборудованием и купюрой достоинством 500 рублей, помеченной специальным карандашом надписью «Взятка ОВД», поехал в ООО «Тех-авто». Тот же инспектор ГИБДД, убедившись в замене ремней безопасности, сказал, заплатить административный штраф в сумме 500 рублей за управление машиной не прошедшей техосмотр, после чего загнать машину в гараж и повторно пройти диагностику. С протоколом об административном нарушении заехал в гараж, находившемуся там Карданову З.З., передал диагностическую карту от 25.01.2011 года сказав, что заменил ремни безопасности и должен оплатить штраф. Карданов З.З. проверил ремни безопасности и прошел к себе в кабинет, сказав оплатишь штраф в кассу, а затем, показав фигуру из пяти растопыренных пальцев сказал: « Вернешься и принесешь мне столько». Заплатив штраф, вернулся к окну кабинета, где располагалось рабочее место Карданова З.З. и передал ему полученную от сотрудников милиции купюру достоинством 500 рублей. Карданов З.З., в свою очередь, сразу передал ему диагностическую карту от 26.01.2011 года с отметкой о том, что машина прошла техосмотр и диагностику, при этом машина 26.01.2011 года повторно диагностику и осмотр не проходила. По предъявлению диагностической карты полученной от Карданова З.З. инспектору ГИБДД тот выписал на автомашину новый талон технического осмотра и отдал документы.
Вопреки доводам кассационной жалобы, статья 204 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконную передачу лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, вознаграждения имущественного характера за совершение действия (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным, а не должностным, как указано в жалобе положением и за незаконное получение этим лицом такого вознаграждения.
При этом субъектом получения подкупа являются также лица, постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно – распорядительные либо административно-хозяйственные функции в коммерческих или иных организациях.
Судом первой инстанции верно установлено, что Карданов З.З. по специальному полномочию руководителя коммерческой организации ООО «Тех-авто» К.М. исполняя обязанности оператора-кассира, осуществлял управленческие функции, при проверке технического состояния транспортных средств с использованием технического диагностирования при государственном техническом осмотре, поскольку без его записи в диагностической карте инспекторами ГИБДД технический талон выписан быть не мог.
Показания М.Х., не только согласуются с показаниями свидетелей сотрудников Зольского ОВД- Б., М., М.А., понятых А.Я. и О., правильно изложенных в приговоре, но все эти показания подтверждаются совокупностью иных доказательств исследованных судом: заявлением М.М. о вымогательстве оператором ООО «Тех -авто» Кардановым З.З. за получение диагностической карты 500 рублей; постановлением о проведении оперативного эксперимента с применением технических средств, протоколом пометки и передачи М.М. денежной купюры 500 рублей, серией и номером еЗ 1439354 с надписью люминесцентным карандашом «Взятка ОВД» для передачи в качестве коммерческого подкупа оператору кассиру ООО «Тех-авто» Карданову З.З.; протоколом осмотра места происшествия служебного кабинета оператора-кассира ООО «Тех-авто» Карданова З.З. от 26.01.2011 года с фототаблицей к нему в ходе которого в его рабочем столе обнаружена купюра достоинством 500 рублей серией и номером еЗ 1439354, полученная Кардановым З.З. в качестве коммерческого подкупа от М.М.; протоколом осмотра DVD – диска с видеозаписью оперативной съемки проведенной 26.01.2011 года в ООО «Тех-авто» из которого следует, что оператор Карданов З.З. убедившись, что ремни безопасности в машине М. заменены, заходит в здание ООО «Тех-авто», М.М. подходит к имеющемуся в кабинете Карданова З.З. окошку где говорит о том, что направляется в кассу оплатить штраф, на, что Карданов З.З.указывает, что нужно оплатить в кассу штраф, и показывая фигуру из пяти растопыренных пальцев руки, требует чтобы затем М.М. вернувшись отдал ему столько. М.М. оплатив в кассу штраф возвращается к окну оператора Карданова З.З., который из окна наблюдает за ним, М.М. достает из кармана купюру в 500 рублей которую передает Карданову З.З. тот кивает и передает М.М. какой- то лист бумаги.
Видеокассета просмотренная судом является приложением к указанному протоколу осмотра DVD – диска с видеозаписью оперативной съемки проведенной 26.01.2011 года в ООО «Тех-авто» и вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Карданова З.З. просмотр ее судом в порядке, предусмотренном статьей 285 УПК РФ возможен и без ходатайства об этом сторон.
Противоречат материалам дела и доводы подсудимого Карданова З.З. о не разъяснении ему судом прав, предусмотренных ст.47 УПК РФ ( том 3 л.д.102-103), в том числе и право возражать против обвинения, давать показания по предъявленному обвинению, либо отказаться от дачи показаний.
Перед началом допроса свидетелей Х.X. М., К.С., Х., А.Я., Д., М.М., и К.М., суд в соответствии с требованиями ст.278 УПК РФ всякий раз устанавливал личность свидетеля, отношение к подсудимому, разъяснял права и обязанности, предусмотренные ст.56 УПК РФ (том 3 л.д. 170, 172,175,177,178,181, 184, 187, 189). Замечаний на протокол судебного заседания в этой части сторонами не принесено. Никто из допрошенных свидетелей о нарушении судом их прав не заявлял.
В части указания в протоколе судебного заседания в ходе допроса свидетеля Д. даты 26 февраля, указанной судом в приговоре как 26 января 2011 года, из протокола судебного заседания (т.3 л.д.183) следует, что на просьбу гос.обвинителя уточнить дату описываемых им событий Д. ответил: «Вот я не подготовился и могу ошибиться, по моему, это было 26 февраля 2011 года». В ходе судебного разбирательства бесспорно установлено, что события инкриминируемые Карданову З.З. происходили в 25-26 января, а не февраля 2011 года и в этой части никем не оспариваются. Указание судом в приговоре при описании показаний свидетеля А., что он был приглашен в качестве понятого 25 января 2011 года, тогда как в суде он говорил, что был приглашен 26 января 2011 года (в протоколе судебного заседания том.3 л.д.178:, «насколько помню 26 января 2011 года»), по мнению судебной коллегии, никак не влияет на законность принятого судом по существу решения.
Не влияет, по мнению судебной коллегии, на законность принятого судом по существу решения и то обстоятельство, что председательствующий первым задал подсудимому четыре уточняющих вопроса, касающихся устройства его на работу и обучения выполняемой работы. Из протокола судебного заседания, видно, что по обстоятельствам предъявленного обвинения как и предусмотрено законом Карданов З.З. был допрошен защитником, а затем государственным обвинителем.
Оглашенным в судебном заседании по ходатайству гос. обвинителя показаниям свидетелей судом дана правильная оценка с приведением тому в приговоре мотивов принятого решения.
Судом тщательно проверялись все доводы, приводимые Кардановым З.З. в свою защиту, в том числе о незаконности возбуждения уголовного дела так как он не является субъектом преступления, о его увольнении 24 января 2011 года и выполнении им обязанностей оператора кассира лишь по просьбе руководителя, с целью обучения других лиц ранее выполняемой им работы и обоснованно признаны не нашедшими своего подтверждения, как опровергающиеся совокупностью доказательств по делу.
При этом, судом в приговоре приведено убедительное обоснование выводов о признании несостоятельными этих доводов осужденного.
С учетом изложенного следует признать, что тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Кардановым З.З. преступления, прийти к правильному выводу о его виновности в совершении этого преступления, правильно квалифицировать содеянное.
Не состоятельны и доводы жалобы о том, что при возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ судом были нарушены права Карданова З.З., что суд дал возможность органам предварительного следствия увеличить объем предъявленного ему обвинения. Предъявленное Карданову З.З. обвинение изначально было квалифицировано по ч.4 ст.204 УК РФ по признакам незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации денег за совершение действий в интересах дающего в связи с занимаемым лицом служебным положением, сопряженное с вымогательством подкупа и возвращено судом для приведения обвинения в соответствие с требованиями п.4 ч.1 ст. 220 УПК РФ в виду не указания пункта предъявленного обвинения, при этом объем предъявленного Карданову З.З. обвинения увеличен не был.
Постановление суда от 26 мая 2011 года о возвращении уголовного дела прокурору по результатам предварительного слушания в порядке ст.237 УПК РФ отвечает требованиям уголовно процессуального закона и сторонами не обжаловано.
Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебной коллегией по настоящему делу не усматривается.
При назначении наказания Карданову З.З. судом в соответствии с требованиями закона учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, конкретные обстоятельства дела, данные его личности, отсутствие по делу отягчающих наказание и наличие смягчающих наказание обстоятельств, каковыми суд признал положительные характеристики с места жительства и работы, наличие малолетнего ребенка.
Суд мотивировал возможность назначения Карданову З.З. наказания не связанного с лишением свободы. Назначенное судом Карданову З.З. наказание соответствует требованиям закона.
По изложенным основаниям приговор в отношении Карданова З.З. судебной коллегией оставляется без изменения.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
Приговор Зольского районного суда КБР от 10 августа 2011 года в отношении Карданова Залима Замировича оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката и осужденного без удовлетворения.
Председательствующий - Х.М. Сабанчиева
Судьи - К.К. Мамишев
Ж.В. Кудрявцева