Судья Толпарова И.Х.
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
г. Нальчик 09 августа 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:
председательствующего- Маздогова В.Х.
судей- Кучукова О.М. и Бецукова А.З.
при секретаре- Хасановой С.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании от 09 августа 2011 года кассационное представление помощника прокурора города Нальчика Тоховой Е.А. на приговор Нальчикского городского суда от 31 мая 2011 года, которым
Близнюк Виктор Петрович, <данные изъяты>
оправдан по предъявленному обвинению по ст.159 ч.4 УК РФ на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
За Близнюк В.П. признано право на реабилитацию и компенсацию морального и материального вреда.
Мера принуждения – обязательство о явке в суд оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Маздогова В.Х., мнение прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего доводы кассационного представления, мнение защитника Борокова Х.-А.Б., просившего приговор оставить без изменения, кассационное представление без удовлетворения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Органами предварительного следствия Близнюк В.П. обвиняется в том, что 13 августа 2007 года, являясь согласно Уставу единоличным исполнительным органом – директором общества с ограниченной ответственностью «Росстрой» и, наделенный правом без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки, открывать расчетный, валютный и другие счета общества в банковских учреждениях, заключать договора и совершать сделки, выдавать доверенности от имени общества, организовывать бухгалтерский учет и отчетность, умышленно, с целью хищения путем обмана денежных средств бюджета Российской Федерации в особо крупном размере, по результатам открытого конкурса, проведенного 01 августа 2007 года, заключил контракт №9 с Западно-Каспийским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов Министерства природных ресурсов Российской Федерации, согласно которому, на возмездной основе принял обязательство произвести руслорегулировочные работы на реке Баксан по защите г.Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы КБР.
В результате умышленных действий Близнюк В.П., выразившихся в хищении путем обмана денежных средств бюджета Российской Федерации при обстоятельствах подробно изложенных в обвинительном заключении, Федеральному агентству водных ресурсов Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации причинен материальный ущерб на сумму 5 400 000 рублей, то есть в особо крупном размере.
В кассационном представлении помощник прокурора города Нальчика Тохова Е.А., считая оправдательный приговор Нальчикского городского суда незаконным и необоснованным в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
В обоснование представления указывает, что не может согласится с выводами суда о том, что по результатам открытого конкурса проведенного 01 августа 2007 года Близнюк В.П. заключил контракт №9 с Западно-Каспийским бассейновым водным управлением Федерального агентства водных ресурсов Министерства природных ресурсов Российской Федерации, согласно которому, на возмездной основе принял обязательство произвести руслорегулировочные работы на реке Баксан по защите города Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы КБР в судебном заседании не нашло подтверждений, поскольку в уголовном деле имеется протокол допроса свидетеля Урусбиева А.И. от 01.06.10г., который уверенно показал, что Кячев А.Х. передал ему доверенность, выписанную от имени Близнюка В.П. и печать ООО «Госстрой», а также сообщил наименование организации, с которой ему нужно было подписать договор.
Считает, что вышеуказанный факт имеет существенное значение для квалификации действий обвиняемого, так как в случае подтверждения факта существования доверенности от имени Близнюк В.П., становится очевидным умысел последнего на заключение контракта, а отсутствие доверенности влечет признание сделки (контракта №9 от 01.08.07) ничтожной в соответствии со ст.168 ГК РФ, как не соответствующей положениям ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Указывает, что в обоих случаях последующие действия Близнюк В.П., выразившиеся в представлении в Западно-Каспийское бассейновое водное управление Федерального агентства водных ресурсов Министерства природных ресурсов Российской Федерации подложных документов, отражающих не соответствующие действительности сведения об объемах и стоимости выполненных работ, ставшие следствием необоснованного перечисления в адрес ООО «Росстрой» денежных средств в размере 5 400 000 рублей, образуют объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч.4 ст.159 УК РФ.
Указывает, что не соответствует действительности выводы суда о том, что не нашло в суде подтверждения то обстоятельство, что Близнюк В.П. умышленно, в целях хищения средств федерального бюджета РФ в особо крупном размере, путем обмана, находясь в офисе ООО «Госстрой», утвердил в качестве руководителя ООО «Росстрой» своей подписью изготовленные Емкужевым Р.Х. подложные отчетные документы, отражающие не соответствующие действительности сведения об объемах и стоимости выполненных работ, поскольку на предварительном следствии Близнюк В.П. дал показания о том, что на всех указанных документах он узнает свою подпись, именно эти документы он подписывал в офисе ООО «Росстрой» по указанию Кячева А.Х.
Указывает, что выводы суда о том, что следствием не исследован вопрос о получении Близнюк В.П. денежных средств перечисленных на расчетный счет ООО «Росстрой» в филиале ОАО «Московский индустриальный банк» в г.Нальчике, не соответствуют действительности, поскольку в ходе допроса в качестве свидетеля 01.06.2011г. Близнюк В.П. показал, что кроме него никто не имеет права подписывать платежные поручения на перечисление денежных средств с банковских счетов ООО «Росстрой», а также на получение наличных денежных средств с указанных счетов. Аналогичные показания он дал в ходе допроса в качестве свидетеля 16.08.2011г. в присутствии защитника.
Кроме того, в ответ на запрос следователя в ОАО «Московский индустриальный банк» в г.Нальчике о предоставлении сведений о лицах, обналичивавших денежные средства со счетов ООО «Росстрой» в данной кредитной организации, представлен ответ о том, что единоличным исполнительным органом ООО «Росстрой» является Близнюк В.П.
Просит обратить внимание, что моментом окончания преступления, инкриминируемого Близнюк В.П., то есть хищения денежных средств путем обмана в особо крупном размере, следует считать момент поступления денежных средств в размере 5 400 000 рублей на расчетный счет ООО «Госстрой», так как именно с этого момента у Близнюк В.П. появилась возможность беспрепятственно распоряжаться указанной суммой по своему усмотрению. При этом никто кроме него в это время не имел возможности использовать указанные денежные средства.
Указывает, что нельзя согласится и с выводами суда о том, что не основано на представленных доказательствах и не подтверждено никакими доказательствами, утверждение стороны обвинения, что 21 апреля 2011 года Близнюк В.П. умышленно, с целью сокрытия факта совершения им мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, заключил договор субподряда от лица ООО «Росстрой» с МУП «Тырныаузское шахтостроительное управление» на выполнение руслорегулировочных работ на р.Баксан по защите г. Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы КБР, так как данный договор субподряда от лица ООО «Госстрой» с МУП «Тырныаузское шахтостроительное управление» представлен лично Близнюк В.П. как приложение к ответу на запрос следователя о предоставлении документов, отражающих договорные и расчетные отношения между ООО «Росстрой» с МУП «Тырныаузское шахтостроительное управление».
Указывает, что судом не дана оценка достоверности данных Близнюк В.П. показаний о степени его осведомленности об обстоятельствах связанных с заключением государственного контракта №9 от 13.08.2007 года.
Указывает, что выводы суда о том, что в своих показаниях в ходе следствия Толгуров М.А., Кячев А.Х. и Емкужев Р.Х. утверждая, что к концу 2008 года работы по государственному контракту №9 от 13.08.07 не были выполнены, имели в виду, что выполнен не был весь объем работ, предусмотренный контрактом, то есть на сумму 33 979, 53 тыс. рублей, не состоятельны, поскольку в ходе допросов в качестве свидетеля 08.06.10г., 27.05.10г., 17.05.10г. Кячев А.Х. показал, что работы, запланированные на 2007г. по контракту №9 от 13.08.07г. в полном объеме к концу 2007 года выполнены не были. Об этом ему стало известно в начале 2008 года в связи с разбирательствами, имевшими место по поводу объемов выполненных работ между ООО «Росстрой», ЗКБВУ и администрацией Эльбрусского района. Таким образом, Кячев А.Х. неоднократно прямо указал, что речь идет именно о работах, запланированных на 2007 год, то есть стоимостью 5 400 000 рублей.
Указывает, что согласно показаниям Кячева А.Х. работы по контракту №9 от 13.08.07 производились МУП «ТШСУ» и частными лицами - механизаторами с техникой, работой которых руководил Будаев Шагабан.
Указывает, что в ходе следствия и в суде Емкужев Р.Х. показал, что на объекте работал бульдозер «Т-330», принадлежащий ООО «Генасуу», который он сопровождал на объект в октябре-ноябре 2007 года, а также техника организации, руководимой Селяевым А.Х. – 2 экскаватора и несколько машин. При этом из показаний представителей МУП «ТШСУ» Мизиева М.А., Дорофеева А.Г., а также механизаторов Будаева Ш.Х., Байказиева Р.Б., Тохаева О.О., Дотчиева Р.Б. следует, что названные Кячевым А.Х. силы и средства привлекались с начала 2008 года, что не позволяет ссылаться на показания Кячева А.Х. как на достоверные, при вынесении приговора.
Указывает, что согласно показаниям Плисовой Г.М. 12 декабря 2007 года между ООО ПСК «Генасуу» и ООО «Росстрой» был заключен договор аренды бульдозера Т-330 сроком до 31 декабря 2008 года, однако, в связи с выходом из строя данной единицы техники этот бульдозер фактически в аренду не передавался, работы на нем не выполнялись и оплата по указанному договору, соответственно, не производилась.
Таким образом, показания Емкужева Р.Х. относительно факта проведения каких-либо работ на объекте осенью 2007 года также опровергаются материалами уголовного дела.
Указывает, что в приговоре приведены показания Толгурова М.А. явно противоречащие показаниям, данным им в ходе предварительного следствия. В частности, в суде Толгуров М.А. показал, что он на месте контролировал ход работ, и это входило в его обязанности. Все формы №2 и №3 соответствуют действительности, были подписаны им, но почему впоследствии оказалось, что на них нет его подписи, может объяснить только тем обстоятельством, что поджимало время и отвезли в Махачкалу без его подписей, либо процентовки могли исправить в Махачкале.
На следствии он не говорил о том, что не были выполнены работы, он говорил о том, что нет чертежей по СНИПу, когда предъявляется форма №2, если отдельно не подается форма, то не принимают. Проводилось совещание Администрации, они отказались признавать, но работы все выполнены, а по СНИПу они должны были представить чертежи Администрация г. Тырныауза не признала работы выполненными, поскольку они лоббировали свои интересы. Тырныаузское ШСУ проиграло конкурс на торгах, выиграл «Росстрой», из-за чего они не захотели признавать, что в действительности работы были проведены.
При этом в ходе следствия Толгуров М.А. показывал, что на объект он выезжал один раз в ноябре 2007 года. Тщательно контролировать объект он стал только после совещания в г.Тырныаузе в начале 2008 года. Отчетные документы (формы №КС-2 и №КС-3) никто из сотрудников ООО «Росстрой» с ним не согласовывал. В последующем Толгуров М.А. изменил свои показания и сообщил, что выезжал на объект несколько раз в октябре -декабре 2007 года.
Кроме того, согласно представленной в материалах уголовного дела конкурсной документации, единственной организацией, принимавшей участие в конкурсе на заключение контракта наряду с ООО «Росстрой» было ООО ПСК «Генасуу», учредителем которого в тот период являлся сам Толгуров М.А. Это обстоятельство подтверждается показаниями Толгурова М.А. от 08.09.10г., что МУП «ТШСУ» участия в конкурсе не принимало. Указанный факт установлен следствием, однако судом не дана оценка заведомо ложным показаниям Толгурова М.А.
Указывает, что в отношении Толгурова М.А. по факту ненадлежащего исполнения последним должностных обязанностей, выразившихся в непринятии им мер по обеспечению контроля за ходом выполнения руслорегулировочных работ на р.Баксан по защите г.Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы, КБР, следователем вынесено мотивированное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч.1 ст.293 УК РФ по основаниям, предусмотренным п.3 ч.1 ст.24 УПК РФ, то есть по не реабилитирующим основаниям с согласия Толгурова М.А.
Указывает, что администрация г.Тырныауза не выступает ни одной из сторон государственного контракта №9 от 13.08.07г. и не имеет никакого отношения к процессу приемки, подтверждения или утверждения работ, исполненных по указанному договору, однако судом не дана оценка заведомо ложным показаниям Толгурова М.А., вследствие чего указанные показания были необоснованно истолкованы в пользу подсудимого.
Указывает, что свидетель Емкужев Р.Х. показал суду, что в сентябре 2007 года выезжал в г.Тырныауз с Каповым и Базаевым, где видел, что работает их бульдозер и визуальный объем выполненных работ составлял 50-60 тыс. кубов - это примерно 2-2,5млн. рублей.
При этом допрошенный Капов М.А. показал в судебном заседании, что в ходе поездки в г.Тырныауз осенью 2007 года никаких объемов ему не показывали, а Базаев Р.Г. показал, что исполнительную съемку в тот день делать он отказался, в связи с тем, что существенных изменений рельефа местности на объекте он не заметил и результат каких-либо работ измерить было невозможно, в связи с образовавшимся снежным покровом.
Считает, что, таким образом, налицо явные противоречия в показаниях Емкужева Р.Х. с одной стороны и Базаева Р.Г., Капова М.А. с другой, подлежавшие устранению в ходе судебного заседания, однако, указанные обстоятельства судом надлежащим образом не изучены, а выводы о достоверности факта выполнения работ на объекте осенью 2007 года на основании показаний Емкужева Р.Х. сделаны немотивированно.
Указывает, что суд сделал вывод о невиновности Близнюк В.П. на основании того, что работы предусмотренные контрактом выполнены, деньги освоены, у потерпевшего нет претензий к подсудимому, однако, следствием установлено, что все работы на объекте фактически были исполнены после того как совершенное Близнюк В.П. тяжкое преступление, предусмотренное ч.4 ст.159 УК РФ, было окончено, что подтверждается показаниями свидетелей Мизиева М.А., Дорофеева А.Г., Будаева Ш.Х., Байказиева Р.Б., Тохаева О.О., Дотчиева Р.Б.
Полагает, что факт последующего исполнения работ не имеет никакого значения для уголовно-правовой квалификации действий Близнюк В.П., и тем более не может ложиться в основу оправдательного приговора.
Указывает, что согласно выводов суда Близнюк В.П. не мог знать о том, что работы не выполнены в установленные сроки, поскольку об этом по сей день не знают ни распределители финансов, ни представитель потерпевшего, ни заказчик работ, однако указанный вывод суда не мотивирован, так как осведомленность распределителя финансов, представителя потерпевшего и заказчика работ о том, что работы не были выполнены в установленный контрактом срок не имеет никакого значения при установлении степени осведомленности Близнюк В.П., так как он является руководителем юридического лица, принявшего обязательство по исполнению работ, а представители контрагента были введены в заблуждение относительно фактических объемов работ в результате умышленных действий Близнюк В.П., выразившихся в предоставлении заказчику документов, содержащих заведомо недостоверные сведения.
Изучив уголовное дело, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 305 ч.1 п.2,4 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются обстоятельства уголовного дела, установленные судом, а также мотивы по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.
В соответствии с ч.1 ст. 88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
Указанные требования закона судом не исполнены.
Изложив в приговоре существо предъявленного Близнюк В.П. обвинения, суд посчитал установленным только факт его работы в должности директора ООО «Росстрой» и наличие у него функциональных обязанностей. Обстоятельства уголовного дела, установленные в результате судебного разбирательства, суд в приговоре не указал и приступил к приведению доказательств невиновности подсудимого.
Как следует из приговора и правильно указано в кассационном представлении, свидетели Толгуров М.А., Кячев А.Х., Емкужев Р.Х. и подсудимый Близнюк В.П. в суде частично изменили свои показания, данные ими на предварительном следствии. Изменения в показаниях указанных лиц касались исключительно тех обстоятельств, которые были приведены стороной обвинения как доказательства виновности Близнюк В.П. в предъявленном ему обвинении.
Отметив в приговоре имеющиеся противоречия в показаниях указанных лиц, суд практически безмотивно отверг их показания на следствии, то есть не приводя мотивов отверг доказательства представленные стороной обвинения. При этом суд не дал оценки и тому обстоятельству, что показания указанных лиц вообще противоречат показаниям свидетелей Мизиева М.А., Дорофеева А.Г., Будаева Ш.Х., Байказиева Р.Б., Тохаева О.О., Дотчиева Р.Б. о том, что руслоочистительные работы ими производились с начала 2008 года, а не в 2007 году как указывали вышеназванные свидетели.
Как следует из уголовного дела, работы по контракту №9 от 13 августа 2007 года, связанные с очисткой русла реки Баксан на участке от объездного моста до моста в районе больницы в г.Тырныаузе, согласно справок о стоимости выполненных работ и актов о приемке работ, ООО «Росстрой» окончены к 08 октября 2007 г. К 24 декабря 2007 года заказчик за проделанную работу перечислил на счет ООО «Росстрой» 5 400 000 рублей, которые к 16 января 2008 года были израсходованы следующим образом: 11 195,18 рублей – на услуги банка, 128 838, 64 рублей – на строительные материалы, 37 760 рублей – на экспертизу проектно-сметную документации, 37 760 рублей – на уплату налогов и 5 181 545, 68 рублей – получены наличными.
При таком положении дел суд не дал оценки тому обстоятельству, что 21 апреля 2008 года ООО «Росстрой» заключил договор субподряда с Тырныаузским ШСУ на выполнение тех же работ.
Не дал оценки и показаниям свидетеля Дорофеева А.Г. о том, что для установки дробильно-сортировочного узла готовилась площадка под фундамент, в связи с чем с русла реки Баксан производилась выемка грунта. Когда уже проводилась работы между ООО «Росстрой» и МУП «ТШСУ» 21 апреля 2008 года был заключен договор субподряда на выполнение руслорегулирующих работ на реке Баксан по защите г.Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы. Работы были выполнены, но ООО «Рострой» их стоимость не оплатило.
Не дал должной оценки суд и заключению эксперта №1643 от 23.08.2010 года, согласно которому стоимость фактически выполненных работ к 08.04.2008 года, по объекту «Руслорегулировочные работы р.Баксан по защите г.Тырныауза на участке от объездного моста до моста в районе больницы КБР составляет 1 216 772 руб., а стоимость тех же работ, согласно отчетных документов составляет 4 071 887 руб.
Одним из основных мотивов постановления оправдательного приговора в отношении Близнюк В.П. суд указал недостаточность экспертного исследования подписей Близнюк В.П. на самом контракте №9 от 13.08.2007 года, на справках о проделанной работе, актах о стоимости работ и других документах, которые явились основанием для перечисления заказчиком на счет ООО «Росстрой» 5 400 000 рублей.
При этом не учел, что в соответствии с ч.1 ст. 283 УПК РФ, суд по собственной инициативе может назначить судебную экспертизу. Проведение дополнительных экспертных исследований подписей на указанных документах вытекает и из самого заключения, из которого следует, что решить вопрос в категорической форме о принадлежности подписей не представляется возможным ввиду малого количества, а в определенных случаях – отсутствия образцов почерка для сравнительного исследования.
Что касается вопроса о наличии подписи Близнюк В.П. на банковских документах на получение 5 400 000 рублей, то этот вопрос, как правильно указано в приговоре, вообще остался не исследованным.
При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает доводы кассационного представления обоснованными и подлежащими удовлетворению.
Изложенные выше нарушения закона являются существенными и влекут отмену приговора.
При новом рассмотрении дела указанные нарушения закона следует устранить и на основе анализа совокупности имеющихся доказательств принять законное, мотивированное и справедливое судебное решение.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Нальчикского городского суда от 31 мая 2011 года в отношении Близнюк Виктора Петровича отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Избранную в отношении Близнюк В.П. меру пресечения в виде подписки о невыезде, оставить без изменения.
Председательствующий В.Х. Маздогов
Судьи А.З. Бецуков
О.М. Кучуков