Мировой судья Багова Ф.Б.
Судья Бозиев А.Х. Дело № 22-548/2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 26 июля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
Председательствующего - Заникоевой Л.Х.
судей – Атабиева Х.Х. и Баговой Т.Н.
при секретаре – Тхагужоковой М.М.
с участием прокурора – Маргушева А.В.
осужденного – Коцева А.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Коцева А.С. и кассационное представление помощника прокурора г. Нальчика Тоховой Е.А. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 25 мая 2011 года, которым оправдательный приговор мирового судьи судебного участка № 3 г. Нальчика от 15 июля 2010 года в отношении
Коцева А.С., 26 мая 1978 года рождения, <данные изъяты> не судимого, отменен.
Коцев А.С. осужден по ч. 3 ст. 138 УК РФ к штрафу в размере 50 000 рублей с запрещением права заниматься деятельностью, связанной с лицензированием на 1 год.
Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Коцева А.С. по вступлении приговора в законную силу постановлено отменить.
Заслушав доклад судьи Атабиева Х.Х., мнение прокурора Маргушева А.В. об отмене апелляционного приговора Нальчикского городского суда КБР, по доводам кассационного представления, осужденного Коцева А.С. об отмене приговора и прекращении уголовного дела, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Коцев А.С. органами предварительного следствия обвинялся в незаконном приобретении с целью сбыта и сбыте специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, которые имели место в период с августа 2007 года по декабрь 2008 года в г. Москве и в г. Нальчике.
Так, Коцев А.С. в нарушение ФЗ РФ № 128-ФЗ от 08.08. 2001 года «О лицензировании отдельных видов деятельности», Постановлений Правительства РФ: № 30 от 15.01.1993 года «Об упорядочении использования радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств)» на территории Российской Федерации», № 643 от 05 июня 1994 года «О порядке изготовления, приобретения, ввоза в Российскую Федерацию и использования на территории Российской Федерации радиоэлектронных средств (высокочастотных устройств)», № 832 от 17.07.1996 года «Об утверждении особых условий приобретения радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств», № 770 от 01.07.1996 года «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности физических и юридических лиц, не уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности, связанной с разработкой, производством, реализацией, приобретением в целях продажи, ввоза в Российскую Федерацию и вывоза за ее пределы специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, и перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности», № 214 от 10.03.2000 года «Об утверждении Положения о ввозе в Российскую Федерацию и вывозе из Российской Федерации специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, и списка видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежит лицензированию», № 526 от 15.07.2002 года «О лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность», в период времени с августа 2007 года по ноябрь 2008 года с целью последующего незаконного сбыта и извлечения выгоды имущественного характера незаконно приобрел в г. Москве при неустановленных следствием обстоятельствах следующие технические средства, предназначенные для негласного получения информации: видеокамеру «ЕSD-100/С4», закамуфлированную под датчик противопожарной безопасности; видеокамеру «6308 СА», закамуфлированную под игрушку в форме рыбы в комплекте с ресивером «RС100А»; видеокамеру «Y801СА», закамуфлированную под настольные часы в комплекте с ресивером «RС100А», при этом, осознавая, что для приобретения, перевозки и реализации данной продукции требуется наличие соответствующей лицензии, не имея такой лицензии, в нарушение действующего законодательства РФ, а также утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.07.2002 года № 526 «Положения о лицензировании деятельности по разработке, производству, реализации и приобретению в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность», обеспечил доставку указанной продукции на неустановленной следствием автомашине в магазин, расположенный по адресу: г. Нальчик, пр. Кулиева, д. 18, где незаконно хранил с целью последующего незаконного сбыта до их изъятия 29.12.2008 года.
29.12.2008 года примерно в 15 часов 30 минут в ходе проведения сотрудниками отдела «К» МВД по КБР оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка, Коцев А.С. через ничего не подозревавших о его истинных намерениях Ф. и Г., работающих продавцом и кассиршей соответственно в вышеуказанном магазине, расположенном по адресу: КБР, г. Нальчик, пр. Кулиева, д. 18, незаконно реализовал видеокамеру «Y801СА», закамуфлированную под настольные часы, стоимостью 1580 рублей, являющуюся специальным техническим средством, предназначенным для негласного получения информации, после чего сотрудники отдела «К» МВД по КБР в ходе осмотра помещения указанного магазина обнаружили и изъяли видеокамеру «ЕSD-100/С4», закамуфлированную под датчик противопожарной безопасности и видеокамеру «6308 СА», закамуфлированную под игрушку в форме рыбы, которые согласно заключению эксперта № 2009/06-246 Э от 05.06.2009 года являются специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации (сведений без ведома лиц, располагающих этими сведениями, или для регистрации событий без ведома лиц, в них участвующих) с возможностью записи на магнитные носители (аудио, видео кассеты и др., Flash – карты и цифровые носители (компакт диски) с последующей их обработкой) и относятся к категории предметов, не разрешенных к свободному обращению и подлежащих обязательной регистрации (учету), которые он незаконно приобрел при вышеуказанных обстоятельствах и незаконно хранил с целью незаконного сбыта.
Приговором мирового судьи судебного участка № 3 г. Нальчика от 15.07.2010 года Коцев А.С. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления. За Коцевым А.С. в соответствии со ст.ст. 133-136 УПК РФ признано право на реабилитацию и обращение в Нальчикский городской суд с требованием о возмещении имущественного и морального вреда.
Судом апелляционной инстанции оправдательный приговор мирового судьи судебного участка № 3 г. Нальчика от 15.07.2010 года отменен, Коцев А.С. признан виновным в незаконном приобретении в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, указанных в его обвинении.
В кассационном представлении помощник прокурора г. Нальчика Тохова Е.А. просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения норм уголовно-процессуального закона при вынесении обвинительного приговора и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.
Мотивирует тем, что в нарушение требований п.1 ч.1 ст.307 УПК РФ, суд в описательно - мотивировочной части приговора не привел описание преступного деяния, признанного судом доказанным, и не изложил фактические обстоятельства его совершения.
Также в нарушение требований Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29.04.2006 г. «О судебном приговоре», суд, указав в приговоре, что суд первой инстанции необоснованно признал не имеющими доказательственной силы показания свидетелей, ограничился лишь перечислением в приговоре фамилий свидетелей, не изложив их показания, не дав им никакой оценки.
Указывает, что органами предварительного следствия Коцев А.С. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ, по квалифицирующим признакам: незаконное приобретение с целью сбыта и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации. Суд, игнорируя требования п.п. 8. 9 вышеуказанного Постановления, ст. 252 УПК РФ, необоснованно исключил квалифицирующий признак «сбыт», не мотивировав данное решение в приговоре.
Кроме того, отмечает, что, суд признав Коцева А.С. виновным по ч. 3 ст. 138 УК РФ, назначил ему наказание в виде штрафа в размере 50.000 рублей с запрещением заниматься деятельностью, связанной с лицензированием, сроком на один год, тогда как санкция указанной статьи предусматривает дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, раздел 3 главы 9 ст. 47 УК РФ также предусматривает вид наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, то есть применил к Коцеву А.С. дополнительное наказание, не предусмотренное уголовным законом РФ.
В кассационной жалобе осужденный Коцев А.С., считая приговор незаконным, необоснованным, не соответствующим обстоятельствам дела, принятым с неправильным применением уголовного закона, нарушающим его конституционные права, просит его отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.
Мотивирует тем, что суд, придя к выводу о законности постановления ОРМ от 29 декабря 2008 года, не учел, что в соответствии с заключением почерковедческой экспертизы в указанном постановлении был изменен адрес с ул. Кулиева 16, на ул. Кулиева 18, о том кем эти изменения внесены, в экспертном заключении не говорится. Указывает, что проверочная закупка согласно указанного постановления должна были проводиться по ул. Кулиева 16, в помещении супермаркета «Эльдорадо», в торговом офисе фирмы «Юг Сателлит», а ОРМ провели по ул. Кулиева 18, где нет помещения супермаркета «Эльдорадо», а есть помещения ООО «Сказка», которая сдает в аренду помещения различным фирмам, включая ООО «Цифровые системы безопасности», торгового офиса фирмы «Юг Сателлит», где должны были быть проведены оперативно-розыскные мероприятия, по ул. Кулиева 18 не существует. В нарушение ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в материалах дела нет постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в отношении ООО «Цифровые системы безопасности».
Ссылаясь на определение Верховного Суда РФ от 11.12.2007 г. № 89-Д07-30, полагает, что, приобщенные к материалам дела, полученные в результате указанных действий, доказательства являются недопустимыми.
Считая незаконными доводы прокурора о сложности выяснения принадлежности товаров выставленных на продажу тому или иному лицу, а также, что агент не обязан знать точные сведения об освещаемом его информацией объекте, отмечает, что каждый товар на витрине помещений ООО «ЦСБ» имеет в соответствии с законом защите прав потребителей ценник с указанием характеристики товара и наименования продавца.
Не соглашается выводом суда апелляционной инстанции, что мировой судья, сославшись на постановление Правительства РФ от 10 марта 2000г. № 214, не дал оценку другим нормативно-правовым актам, указанным в обвинительном заключении, не дал оценку нормативным актам на которые ссылается эксперт, полагая, что такая обязанность есть у суда в соответствии с ч. 4. ст. 305 УПК РФ. Отмечает, что суд не обязан оценивать сведения, содержащиеся в нормативных актах, указанных в обвинительном заключении, так как они не являются доказательствами по уголовному делу; эксперт не призван в уголовном процессе оценивать доказательства на предмет отношения к ним каких-либо нормативных актов; всем представленным доказательствам суд дал оценку и указал на недопустимость этих доказательств, вследствие нарушения требований ч. 7 ст. 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Полагает, что мировой судья правильно посчитал все доказательства полученные на основании проверочной закупки, в соответствии с ч.1. ст.75 УПК РФ недопустимыми доказательствами ; в приговоре содержатся все необходимые сведения, предусмотренные ст. 305 УПК РФ, в связи с чем считает, что оснований для отмены оправдательного приговора не имеется.
Отмечает, что в соответствии с Постановлением от 31.03. 2011 г. N 3-П Конституционного Суда РФ, ч. 3 ст. 138 УК РФ должна применяться, исключительно, во взаимосвязи с нормативно-правовыми актами, свойства и признаки, указывающие на предназначение таких специальных технических средств, конкретизированы в Списке видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию. При этом указывает, что согласно сертификатов соответствия, выданных Госстандартом России, видеокамеры «6308СА» и «У801СА» в комплекте с ресиверами «КС100А» относятся к группе товаров под кодом ТН ВЭД России 8531 10 950 0, видеокамера «Е8В-100/С4» относится к группе товаров под кодом ТН ВЭД России 8525 80 190 0, указанные коды не включены в список видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежит лицензированию.
Не соглашаясь с выводами суда о том, что указанные сертификаты имели истекший срок, указывает, что на момент приобретения этих товаров срок действия сертификатов не был истекшим, что подтверждается сроком, указанным на самих сертификатах и товарными накладными, приобщенными к материалам дела, более того, кроме одной видеосистемы, остальные имеют бессрочный сертификат.
В опровержение доводов прокурора о том, что сертификаты были получены на товар, который именовался «видеокамеры», что не соответствуют содержанию сертификатов, в соответствии с которыми сертифицировались именно «видеосистемы охраны», а указанные «видеосистемы охраны» были вмонтированы в последующем в различную бытовую технику, поясняет, что изображения видеокамер «6308СА» и «У801СА» в комплекте с ресиверами «КС100А» и видеокамера «Е8В-100/С4», продающаяся уже вмонтированной в дымовой датчик, которые имеются в интернете на сайтах продавцов, полностью соответствуют виду «видеосистем охраны», изъятых в ООО «ЦСБ».
В связи с изложенным, ссылаясь на Постановление Конституционного суда РФ от 31 марта 2011 г. N 3-П, указывает, что он не мог предвидеть возможность нарушения своими действиями охраняемых уголовным законом общественных отношений и наступление общественно-опасных последствий, что исключает не только умысел с его стороны, но полностью исключает вину.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с п.п. 2 и 3 и ч. 1 ст. 379 УПК РФ, основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются: нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.
Как правильно указано в кассационном представлении в описательно – мотивировочной части приговора суд не привел описание преступного деяния, признанного доказанным, и не изложил фактические обстоятельства его совершения.
Также в нарушение требований Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 от 29 апреля 2006 года «О судебном приговоре», суд апелляционной инстанции, указав в приговоре, что суд первой инстанции необоснованно признал не имеющими доказательственной силы показания свидетелей, ограничился лишь перечислением в приговоре фамилий свидетелей, не изложив существо их показаний, не дав им надлежащую оценку.
Заслуживает внимания и довод кассационного представления о том, что Коцев А.С. обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 138 УК РФ по признакам: незаконное приобретение с целью сбыта и сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, а суд в нарушение требований пунктов 8 и 9 вышеуказанного Постановления и ст. 252 УПК РФ, необоснованно исключил квалифицирующий признак «сбыт», не мотивировав данное решение в приговоре.
Кроме того, суд признав Коцева А.С. виновным по ч. 3 ст. 138 УК РФ, назначил ему наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с запрещением заниматься деятельностью, связанной с лицензированием, сроком на один год, тогда как санкция указанной статьи предусматривает дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, то есть применил дополнительное наказание, не предусмотренное Уголовным законом РФ.
Указанные нарушения уголовного и уголовно- процессуального закона являются существенными влекущими отмену приговора с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.
При новом рассмотрении дела, устранив указанные нарушения закона, проверив и другие доводы изложенные в кассационном представлении и кассационной жалобе, необходимо принять законное, обоснованное и справедливое решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Нальчикского городского суда КБР от 25 мая 2011 года в отношении Коцева А.С. отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции со стадии судебного разбирательства, в ином составе.
Председательствующий Л.Х. Заникоева
Судьи подписи Х.Х. Атабиев
Т.Н. Багова
Копия верна:
Судья Х.Х. Атабиев