Судья Березгов А.Х. Дело № 22-822/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 30 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Хаткутовой В.С.,
судей Бецукова А.З. и Кучукова О.М.,
при секретаре Хасановой С.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу Куралаева О.Ж. на приговор Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 июля 2011 года, которым:
Куралаев Олег Жилябиевич, <данные изъяты> не судимый,
осужден:
- по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 8 лет;
- по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 лет.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения Куралаеву О.Ж. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении - изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу и Куралаев О.Ж. взят под стражу в зале суда.
Срок наказания исчисляется с 28 июля 2011 года.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., доводы защитника Куралаева О.Ж. - адвоката Шхагапсоева А.Б. (удостоверение № 3994, ордер № 37 от 29.09.2011 года), поддержавшего кассационную жалобу и просившего отменить приговор, мнение прокурора Кодзокова А.Ф., полагавшего приговор законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия
установила:
Куралаев О.Ж. признан виновным в том, что совершил умышленные преступления против здоровья населения и общественной нравственности при следующих обстоятельствах.
1. В начале июня 2004 года Куралаев О.Ж. предложил У.Т.Б. приобрести опийный мак и 9 июня 2004 года в 8 часов получил от него 350 рублей в счет оплаты растений мака, содержащих наркотическое вещество опий. Не найдя растений опийного мака в окрестностях с. Зарагиж Черекского района КБР, где он проживает, Куралаев О.Ж. 10 июня 2004 года уговорил У.Т.Б. приобрести наркотическое средство - марихуану за уже полученные им деньги в сумме 350 рублей. В период с 10 июня 2004 года по 20 июня 2004 года в поле, прилегающем к с. Зарагиж Черекского района КБР, на земельном участке, расположенном на расстоянии 1,6 км. в юго-западном направлении от углового дома, имеющего двойную нумерацию - <адрес> и <адрес> путем срыва верхушечных частей дикорастущей конопли Куралаев О.Ж. незаконно приобрел с целью сбыта наркотическое средство марихуану, которую высушил, и предварительно упаковав в полимерный пакет черного цвета, спрятал в зарослях дикорастущих растений на том же земельном участке, где 20 июня 2004 года примерно в 21 час 30 минут он незаконно сбыл У.Т.Б. указанное наркотическое средство - марихуану в количестве 149,0 грамм, что образует особо крупный размер. У.Т.Б., который участвовал в оперативно-розыскном мероприятии - проверочной закупке, в тот же день выдал приобретенное у Куралаева О.Ж. наркотическое средство сотрудникам Урванского межрайонного отдела Управления Федеральной службы России по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по КБР. Таким образом, наркотическое средство - марихуана весом 149,0 грамм, что составляет особо крупный размер, изъято из незаконного оборота, и преступление Куралаева О.Ж., направленное на незаконный сбыт наркотических средств, не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
2. Он же, Куралаев О.Ж., 20 июня 2004 года предложил У.Т.Б. приобрести большое количество наркотического средства марихуаны, доплатив еще 500 рублей, на что У.Т.Б. согласился. 21 июня 2004 года в дневное время в поле, прилегающем к с. Зарагиж Черекского района КБР, на земельном участке, расположенном на расстоянии 1,6 км. в юго-западном направлении от углового дома, имеющего двойную нумерацию - <адрес> и <адрес>, путем срыва верхушечных частей дикорастущей конопли Куралаев О.Ж. незаконно приобрел с целью сбыта У.Т.Б. наркотическое средство - марихуану, которую, предварительно упаковав в полимерный пакет черного цвета, спрятал в зарослях дикорастущих растений на этом же земельном участке, где примерно в 22 часа 30 минут того же дня незаконно сбыл У.Т.Б. указанное наркотическое средство - марихуану в количестве 98,0 грамм, что образует крупный размер. У.Т.Б., участвовавший в оперативно-розыскном мероприятии - проверочной закупке, в тот же день выдал приобретенное у Куралаева О.Ж. наркотическое средство сотрудникам Урванского межрайонного отдела Управления Федеральной службы России по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ по КБР. Таким образом, наркотическое средство - марихуана весом 98,0 грамм, что составляет крупный размер, изъято из незаконного оборота и преступление Куралаева О.Ж., направленное на незаконный сбыт наркотических средств, не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Действия Куралаева О.Ж. квалифицированы по факту покушения на сбыт марихуаны весом 149,0 гр. - по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по признакам: покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере; по второму факту покушения на сбыт марихуаны весом 98,0 гр. - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по признакам: покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.
В кассационной жалобе осужденный Куралаев О.Ж., считая приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить. Указывает, что остались не исследованными и не доказанными обстоятельства приобретения верхушечных частей дикорастущей конопли и марихуаны. В ходе расследования у У.Т.Б., в отличие от него, не были забраны необходимые пробы. В то же время, он с самого начала свою вину в этой части не признаёт, так как лишь показал У.Т.Б. место произрастания дикорастущей конопли и в одном из случаев помог сорвать растения по его же просьбе. Однако, суд предпочёл не доказанные никем в ходе судебного заседания факты без опровержения его показаний, чем нарушается принцип презумпции невиновности. Показания оперуполномоченных и понятых, данные в ходе предварительного следствия и судебного заседания, полностью совпадают с показаниями У.Т.Б., которые суд обязан был поставить под сомнение. Сотрудники не присутствовали при деяниях, якобы совершённых им, и могут давать показания, касающиеся только технической стороны процесса изъятия наркотических веществ, надлежащего оформления этого изъятия и так далее. Наркотические вещества находились в автомобиле, находящемся в собственности у У.Т.Б., но не у него. Приговор носит карательный характер. Судом не учтены смягчающие обстоятельства: он к уголовной ответственности привлекается впервые, характеризуется исключительно с положительной стороны, за весь период следствия, т.е. с 2004 года, находясь под подпиской о невыезде и постоянным контролем правоохранительных органов, по сути, отбывал условное наказание. За всё это время не заслужил ни одного нарекания, по первому же вызову являлся к следователю, то есть оказывал всяческую помощь следствию. Поведение и образ его жизни не несли угрозы для общества, поэтому через семь лет нет необходимости изоляции от общества. Следствие и суд тянутся с 2004 года. За этот период времени, являясь инвалидом с детства, он перенёс несколько операций по поводу заболевания «гематогенный остеомиелит левой голени. Выраженный болевой синдром. ДОА коленных суставов. Хронический гастрит». Нахождение с такими диагнозами в местах лишения свободы означает, по сути, его медленную смерть. Он уже перенёс двадцать подобных операций под общим наркозом, нуждается ежегодно в хирургическом вмешательстве. Кроме того, его мать является инвалидом 1-й группы, находится на его иждивении, нуждается в постоянном постороннем уходе, который он осуществляет.
В возражении на кассационную жалобу прокурор Черекского района Нагацуев З.М., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Выслушав участников судебного заседания, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, судебная коллегия находит приговор в отношении Куралаева О.Ж. подлежащим изменению ввиду следующего.
Согласно ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор в отношении Куралаева О.Ж. не в полной мере отвечает указанным требованиям закона.
Доводы кассационной жалобы о недоказанности факта покушения Куралаева О.Ж. на сбыт У.Т.Б. 20.06.2004 года 149 граммов марихуаны опровергаются исследованными судом и положенными в основу приговора доказательствами.
Из показаний У.Т.Б., оглашенных в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, следует, что по поручению работника наркоконтроля А.К.М. оказывал содействие в проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Куралаева О.Ж. 20.06.2004 года в ходе проверочной закупки Куралаев О.Ж. за 350 рублей сбыл ему черный пакет с коноплей, который он затем выдал А.К.М. 21.06.2004 года Куралаев О.Ж. вновь сбыл ему за 500 рублей пакет с коноплей, после чего их задержали работники наркоконтроля и он выдал пакет с коноплей, а у Куралаева О.Ж. изъяли указанные 500 рублей. /т. 1, л.д. 69-72/
Свидетель А.К.М. показал, что в 2004 году работал оперуполномоченным Урванского межрайонного отдела УФСКН РФ по КБР. Он получил оперативную информацию, что Куралаев О.Ж. сбывает наркотические средства. С привлечением У.Т.Б. в июне 2004 года дважды были проведены проверочные закупки у Куралаева О.Ж. марихуаны за 350 и 500 рублей. После второй закупки Куралаев О.Ж. был задержан с 500 рублями, которые были выданы У.Т.Б. для проверочной закупки.
Свидетель У.М.А.., чьи показания оглашены в соответствии с ч. 3 ст. 281 УПК РФ, подтвердил, что 20.06.2004 года У.Т.Б. в его присутствии как понятого выдал А.К.М. черный пакет с веществом растительного происхождения, пояснив, что приобрел его за 350 рублей у Куралаева О.Ж. 21.06.2004 года он как понятой присутствовал при задержании Куралаева О.Ж., у которого изъяли 500 рублей, ранее переданные УянаевуТ.Б. для проверочной закупки. У.Т.Б. выдал пакет с марихуаной, пояснив, что приобрел у Куралаева О.Ж. за эти 500 рублей.
Свидетель А.Р.А. дал показания, аналогичные показаниям У.М.А.
Кроме того, виновность Куралаева О.Ж. по первому факту покушения на сбыт У.Т.Б. 149 грамм марихуаны подтверждается рапортом А.К.М. от 21.06.2004 года /т. 1, л.д. 3/, протоколом личного досмотра У.Т.Б. от 08.06.2004 года /т. 1, л.д. 4/, протоколом осмотра автомашины У.Т.Б. от 08.06.2004 года /т. 1, л.д. 5/, протоколом выдачи У.Т.Б. для проверочной закупки 350 рублей от 08.06.2004 года /т. 1, л.д. 6/, протоколом осмотра автомашины У.Т.Б. от 09.06.2004 года /т. 1, л.д. 11/, протоколом личного досмотра У.Т.Б. от 20.06.2004 года, в ходе которого он выдал полимерный пакет черного цвета с высушенными листьями конопли, пояснив, что получил от Куралаева О.Ж. /т. 1, л.д. 12/, и другими доказательствами, положенными в основу приговора.
Согласно заключению эксперта № 104 от 15.07.2004 года высушенное вещество массой 148 грамм является марихуаной /т. 1, л.д. 94-97/.
Суд в соответствии со ст.ст. 87 и 88 УПК РФ, тщательно проверив, дал надлежащую оценку этим доказательствам и пришел к убедительному выводу о виновности Куралаева О.Ж. в покушении на сбыт У.Т.Б. 149 грамм марихуаны 20.06.2004 года. Совокупность приведенных доказательств достаточно подтверждает обстоятельства, подлежащие доказыванию по первому факту покушения Куралаева О.Ж. на сбыт марихуаны, опровергая доводы кассационной жалобы в соответствующей части.
Второй факт покушения на сбыт 21.06.2004 года марихуаны Куралаев О.Ж. признает частично, подтверждая обстоятельства получения от У.Т.Б. 500 рублей и задержания их с марихуаной.
Виновность Куралаева О.Ж. в этой части доказана показаниями У.Т.Б., А.К.М., У.М.А., А.Р.А., подробно отражающими обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий в его отношении и последующего задержания 21.06.2004 года с 500 рублями, выданными У.Т.Б. для проверочной закупки, а также марихуаной, которую Куралаев О.Ж. пытался сбыть за указанную сумму.
Кроме того, в основу приговора применительно к данному эпизоду положены рапорт А.К.М. от 21.06.2004 года /т. 1, л.д. 3/, протокол личного досмотра У.Т.Б. от 21.06.2004 года /т. 1, л.д. 17/, протоколы осмотра автомашины У.Т.Б. от 21.06.2004 года /т. 1, л.д. 13, 18/, протокол выдачи У.Т.Б. для проверочной закупки 500 рублей от 21.06.2004 года /т. 1, л.д. 19/, протоколы осмотра места происшествия от 21 и 26.06.2004 года /т. 1, л.д. 22-23, 53-54/, протокол осмотра автомашины У.Т.Б. от 22.06.2004 года /т. 1, л.д. 26/, протокол личного досмотра У.Т.Б. от 21.06.2004 года /т.1, л.д. 24/, протокол личного досмотра Куралаева О.Ж. от 22.06.2004 года /т. 1, л.д. 25/, постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Куралаева О.Ж. от 16 и 20.06.2004 года /т. 1, л.д. 45-46, 47, 48/, протокол проверки показаний У.Т.Б. на месте от 05.07.2004 года /т. 1, л.д. 73-74/, протокол осмотра предметов от 07.07.2004 года /т. 1, л.д. 79-81/.
Согласно заключению эксперта № 1886 от 30.08.2007 года находящееся в пакете № 2 вещество является марихуаной весом 98 грамм после высушивания /т. 2, л.д. 114-119/.
На основе приведенной совокупности доказательств суд мотивированно отверг версию Куралаева О.Ж. о том, что он лишь показал У.Т.Б. место произрастания конопли, и пришел к правильному выводу о его виновности в покушении 21.06.2004 года на сбыт марихуаны в крупном размере.
Таким образом, доводы Куралаева О.Ж. в части оспаривания виновности являются несостоятельными, обусловленными стремлением смягчения ответственности за содеянное.
Вместе с тем, при квалификации действий Куралаева О.Ж. неправильно применен уголовный закон, что повлияло и на справедливость назначенного наказания.
Согласно п.п. 3 и 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона и несправедливость наказания являются основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке.
Рассматривая действия Куралаева О.Ж. по реализации им марихуаны У.Т.Б. в два приема, то есть 20 и 21.06.2004 года в ходе проверочных закупок, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не принял во внимание, что осужденным по существу были совершены однородные действия, объединенные общей целью (сбыт наркотического средства), в рамках единой вины.
С учетом этого все действия Куралаева О.Ж., выразившиеся в сбыте У.Т.Б. 20 и 21.06.2004 года соответственно 149 и 98 граммов марихуаны, следует квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Наказание осужденному следует назначить с учетом изменения квалификации его действий, а также его личности и других значимых обстоятельств.
Отягчающих обстоятельств суд первой инстанции не установил.
Смягчающими обстоятельствами признаны положительная характеристика по месту жительства, инвалидность Куралаева О.Ж. с детства бессрочно, нетрудоспособность.
Однако, как правильно указано в кассационной жалобе, суд при назначении наказания не учел, что Куралаев О.Ж. ранее к уголовной ответственности не привлекался, проживает один с престарелой матерью, за которой он осуществляет постоянный уход /т. 1, л.д. 59; т. 4, л.д. 37-39/, страдает серьезным заболеванием, из-за чего производство по уголовному делу несколько раз приостанавливалось на длительные сроки /т. 1, л.д. 211-213, 257-259; т. 2, л.д. 16, 28-30, 76-79, 99-101; т. 4, л.д. 64/. Будучи под подпиской о невыезде с 2004 года Куралаев О.Ж. в течение 7 лет не нарушал свое обязательство по надлежащему поведению, не проявил антиобщественного поведения.
Учитывая эти и указанные в приговоре смягчающие обстоятельства наряду с переквалификацией действий Куралаева О.Ж. в одно преступление, судебная коллегия находит возможным применение к осужденному ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Выдерживая ранее выраженную кассационной инстанцией позицию /кассационные определения от 16.02.2010 года, 19.11.2010 года и 19.04.2011 года, т. 3, л.д. 150-154; т. 4, л.д. 165-168, 264-266/, судебная коллегия не считает возможным применение ст. 64 УК РФ и назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Одновременное применение ст.ст. 64 и 73 УК РФ, как это имело место в предыдущих приговорах от 16.12.2009 года и 25.01.2011 года /т. 3, л.д. 83-90; т. 4, л.д. 195-202/, привело бы к несправедливо мягкому наказанию.
При таких условиях приговор в отношении Куралаева О.Ж. подлежит изменению, а его кассационная жалоба об отмене приговора – оставлению без удовлетворения.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-379, 382, 383, 387 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Черекского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 28 июля 2011 года в отношении Куралаева Олега Жилябиевича изменить.
Квалифицировать все действия Куралаева О.Ж. единожды по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок восемь лет.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное Куралаеву О.Ж. наказание считать условным с испытательным сроком в пять лет.
Контроль за поведением условно осужденного Куралаева О.Ж. возложить на уголовно-исполнительную инспекцию по месту его жительства. Обязать Куралаева О.Ж. без уведомления уголовно-исполнительной инспекции не менять своего постоянного места жительства.
Меру пресечения в виде заключения под стражу отменить и освободить Куралаева О.Ж. из-под стражи немедленно.
В остальном приговор в отношении Куралаева О.Ж. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий подпись В.С. Хаткутова
Судьи: подпись А.З. Бецуков
подпись О.М. Кучуков
копия верна: судья Верховного суда КБР А.З. Бецуков