Судья Суровцева Л.П. № 22 – 795/2011

К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е

г. Нальчик 27 сентября 2011 года.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:

председательствующего – Сабанчиевой Х.М.

судей - Мамишева К.К. и Кудрявцевой Ж.В.,

при секретаре судебного заседания Тхагужоковой М.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление помощника прокурора г.Нальчика на приговор Нальчикского городского суда КБР от 18 июля 2011 года, которым

Басиев Игорь Дмитриевич, <данные изъяты>,

оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Приговор мирового судьи судебного участка № 5 гор. Нальчика от 29 марта 2011 года о признании Басиева Игоря Дмитриевича виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, постановлено отменить.

Меру пресечения Басиеву И.Д. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено отменить по вступлении приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мамишева К.К., мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор суда подлежащим отмене, мнение стороны защиты, поддержавшей доводы возражения на кассационное представление, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Приговором мирового судьи судебного участка № 5 гор. Нальчика от 29 марта 2011 года Басиев И.Д. осужден по ч. 8 ст. 302 УПК РФ он освобожден от наказания.

Не согласившись с приговором суда, осужденный Басиев И.Д. подал на него апелляционную жалобу, в которой просил обвинительный приговор отменить и вынести оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование своей жалобы Басиев И.Д. указал, что еще в <данные изъяты> году приобрел в <адрес> для личных нужд <данные изъяты> компакт-диска с компьютерными программами. Являются ли они контрафактными, он не знает. Когда отпала необходимость в использовании им этих дисков, он решил их продать. Из <данные изъяты> дисков продать удалось только тот, который был закуплен в ходе контрольной закупки за <данные изъяты> руб. Указывает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства причиненного им ущерба компании «Майкрософт», а потому и отсутствует состав преступления в его действиях.

На приговор мирового судьи также принесено апелляционное представление старшего помощника прокурора <адрес> Жиляевой Л. Б., в котором она просила изменить приговор ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона, ссылаясь на то, что в деле имеется гражданский иск представителя компании «Майкрософт» ФИО5 о взыскании с Басиева И.Б. ущерба в размере 784 188 руб., однако при вынесении приговора мировой судья не разрешил гражданский иск.

Судом вынесен вышеуказанный обжалуемый приговор.

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор гор. Нальчика просит приговор Нальчикского городского суда КБР от 18.07.2011г. отменить ввиду незаконности и необоснованности, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Само дело просит направить на новое рассмотрение в тот же суд.

Мотивирует тем, что суд, установив факт незаконного использования Басиевым И.Д. объектов авторского права и смежных прав, выразившихся в приобретении им в <адрес> контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, их хранение, перевозку, а также установив и факт сбыта их части, необоснованно оправдал Басиева И.Д. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 146 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Вывод суда о том, что органами предварительного следствия сумма ущерба, причиненного Басиевым И.Д. не установлена, не соответствует материалам уголовного дела.

При наличии сомнений в представленной справке, суд не был лишен возможности истребовать другую справку либо назначить судебную экспертизу с целью установления стоимости указных программ.

Кроме того, судом нарушены требования ст.305 УПК РФ об оправдательном приговоре. Суд не указал в описательно-мотивировочной части, какие обстоятельства установлены судом в ходе судебного разбирательства.

В возражении на кассационное представление оправданный Басиев И.Д. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление – без удовлетворения. Мотивирует тем, что уголовное дело возбуждено необоснованно и незаконно. Из материалов дела не усматривается совершение какого-либо преступления. Факт реализации указанных дисков с получением им материальной выгоды и причинением материального ущерба корпорации США материалами дела не установлен.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и возражения на него, выслушав мнение сторон судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к выводу об отмене оправдательного приговора в отношении Басиева И.Д. по следующим основаниям.

В соответствии с ст. 7 УПК РФ определение суда, постановление судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Этим требованиям обжалуемый приговор не соответствует, ввиду не соответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Уголовная ответственность по ч. 2 ст. 146 УК РФ наступает в случае незаконного использования лицом объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере, а по п. «в» ч. 3 данной статьи – в особо крупном размере, из чего следует, что установление и доказывание размера деяния является обязательным условием для решения вопроса о наличии либо отсутствии в действиях виновного лица состава преступления.

В соответствии с п.25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 года № 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака» устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Как следует из обжалуемого приговора, суд, установил факт незаконного использования Басиевым И.Д. объектов авторского права и смежных прав, а именно приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, их хранение и перевозку. Судом установлен также факт сбыта части данной продукции.

Вместе с тем, посчитав, что органами предварительного следствия сумма ущерба, причиненного Басиевым И.Д. не установлена, суд оправдал его за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ

При этом, суд исходил из того, что в справке ООО <данные изъяты> от 27.01.2009г., подтверждающей нанесенный Басиевым И.Д. ущерб, розничная стоимость лицензионных экземпляров на программы указана как предположительная, а обвинительный приговор не может быть постановлен на предположениях.

Судебная коллегия с подобным выводом не может согласиться.

Как следует из протокола судебного заседания, приведенная выше справка не была предметом исследования суда, и, соответственно, суд при постановлении приговора не вправе был на нее ссылаться.

Из содержания справки следует, что в ней стоимость лицензионных экземпляров на программы, аналогичные изъятым у подсудимого Басиева И.Д., указана как ориентировочная розничная стоимость, но не «предположительная», как ошибочно посчитал суд.

Исполнительный директор ООО «<данные изъяты>» ФИО7, комментируя содержание вышеуказанной справки, в своих показаниях в ходе предварительного расследования (т.2 л.д.182-184) отмечал, что в ней указана средняя стоимость продукции, которая зависит от цены, по которой она приобретается, от торговой наценки, а также от курса валюты на момент реализации продукции. Указанная в ней цена является среднерыночной, выведена она как средневзвешенная рыночная цена в торговых точках по Кабардино-Балкарской Республике и по России в целом.

Между тем, при исследовании доказательств, суд, приведенному выше оценки не дал, тогда как, это имеет существенное значение для принятия по делу законного и обоснованного решения.

При обосновании своих выводов суд сослался в приговоре на показания представителя потерпевшего ФИО5 (т.1 л.д.62-65), которые были, якобы, оглашены по ходатайству стороны защиты с согласия стороны обвинения.

Однако, как видно из протокола судебного заседания, подобное ходатайство не заявлялось, суд показания потерпевшего ФИО5 вообще не исследовал, и, следовательно не вправе был на них ссылаться в приговоре.

Указанные нарушения уголовного и уголовно - процессуального законодательства являются существенными, влекущими отмену приговора.

Другие доводы кассационного представления, в том числе о нарушении судом требований ст.305 УПК РФ к описательно-мотивировочной части оправдательного приговора также заслуживают внимания, и должны быть учтены при новом рассмотрении дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 18 июля 2011 года в отношении Басиева Игоря Дмитриевича отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий                     Х.М. Сабанчиева

Судьи:                                 К.К. Мамишев

                                                                                       Ж.В. Кудрявцева