Судья Мидов В.М. Дело № 22-622/2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 16 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего – Атабиева Х.Х.
судей – Баговой Т.Н. и Бецукова А.З.,
при секретаре – Тхагужоковой М.М.
с участием прокурора – Хутатова М.Ю.,
адвокатов – Карданова Л.Б., Каровой Ж.Х.
осужденного – Шибзухова М.Х.
рассмотрела в городе Нальчике в открытом судебном заседании 16 августа 2011 года кассационное представление и.о. прокурора Урванского района Отарова Т.К. и кассационную жалобу осужденного Шибзухова М.Х. на приговор Урванского районного суда КБР от 28 апреля 2011 года, которым
Тхостов М.Х., 21 февраля 1983 года рождения, <данные изъяты> судимый: 03 ноября 2004 года Урванским районным судом по ч. 3 ст. 30, п.п. «б, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, осужден:
по ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ №26 от 7 марта 2011 г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа.
Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Тхостову М.Х. назначено 3 года лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Урванского районного суда КБР от 24 июня 2009 года в отношении Тхостова М.Х. отменено.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному Тхостову М.Х. наказанию частично присоединено наказание, назначенное по предыдущему приговору Урванского районного суда КБР от 24 июня 2009 года, и окончательное наказание назначено в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Тхостова М.Х. оставлена без изменения.
Срок наказания Тхостову М.Х. постановлено исчислять с 14 февраля 2011 года.
Шибзухов М.Х., 24 марта 1990 года рождения, <данные изъяты> несудимый, осужден
по п.п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ № 26 от 07 марта 2011 г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Шибзухову М.Х. наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года, возложив на него обязанности: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, куда ему следует являться на регистрацию в дни, установленные этим органом.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Шибзухова М.Х. отменена.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Атабиева Х.Х., мнение прокурора Хутатова М.Ю. об изменении приговора по доводам кассационного представления и оставлении кассационной жалобы Шибзухова М.Х. без удовлетворения, мнение адвоката Каровой Ж.Х. в интересах осужденного Тхостова М.Х. об изменении приговора в отношении Тхостова М.Х. по доводам кассационного представления, мнение осужденного Шибзухова М.Х. и адвоката Карданова Л.Б. об отмене приговора, по довадам кассационной жалобы, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Судом Тхостов М.Х. признан виновным в том, что 22 августа 2010 года, примерно в 02 часа, на территории автовокзала по ул. <адрес> <адрес> совершил грабеж с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении Х., завладев имуществом последнего на общую сумму 2500 рублей.
Тхостов М.Х. и Шибзухов М.Х. признаны виновными в том, что 15 января 2011 года, примерно в 23 часа 30 минут, по предварительному сговору проникли в жилище, расположенное по адресу: <адрес>, и с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья, совершили грабеж в отношении Ш., завладев имуществом потерпевшего Ш. на общую сумму 3200 рублей.
Подсудимый Тхостов М.Х. виновным себя признал.
Подсудимый Шибзухов М.Х. виновным себя не признал.
В кассационном представлении и.о. прокурора Урванского района КБР Отаров Т.К. просит приговор изменить по эпизоду ограбления потерпевшего Ш., исключив квалифицирующий признак «незаконное проникновение в жилище», снизив наказание по п.п. «а, г» ст. 70 УК РФ окончательно назначить Тхостову М.Х. 3 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; Шибзухову М.Х. – 2 года 5 месяцев лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года, со штрафом в размере 5000 рублей.
Мотивирует тем, что осужденные проникли в дом потерпевшего не с целью грабежа, а с целью распития спиртных напитков, умысел на завладение чужим имуществом у них возник после отказа потерпевшего распивать с ними спиртные напитки, в связи с чем полагает признак «незаконное проникновение в жилище» излишне вмененным.
В кассационной жалобе осужденный Шибзухов М.Х., считая приговор незаконным и необоснованным, вывод суда о его виновности не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, просит приговор отменить и оправдать его.
Мотивирует тем, что его вина в ограблении Ш., кроме как показаниями последнего, ничем не подтверждается. Показания потерпевшего не подтверждают, что его действия были согласованы с Тхостовым М.Х., что он, Шибзухов М.Х., требовал от потерпевшего передачи ему материальных ценностей. При осмотре места происшествия не обнаружены крышка от сковородки и сковородка, которыми он, по утверждению потерпевшего, угрожал ему избиением. У него не были обнаружены ни деньги, ни телефон. Свидетель Н. показала, что с Ш., который приходил к ней просить взаймы деньги, никого не видела. Свидетели Ж. и М., не являются очевидцами произошедшего.
Отмечает, что ни следователь, ни суд не дали оценки тому обстоятельству, что потерпевший, который является инвалидом 2 группы по зрению, увидел и запомнил их лица, несмотря на то, что свет не был включен, а затем опознал их в милиции.
Полагает, что протокол осмотра места происшествия является не соответствующим УПК РФ и недопустимым доказательством, поскольку согласно указанному протоколу сотовый телефон и деньги в сумме 2000 рублей изъяли у Тхостова М.Х. посредством осмотра места происшествия, а фактически он выдал их добровольно.
В возражении на кассационную жалобу помощник прокурора Урванского района КБР Темрока Ж.Н., считая доводы жалобы несостоятельными и необоснованными, просит приговор изменить по доводам кассационного представления, а в остальной части оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, возражения на жалобу, выслушав мнение сторон, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по доводам кассационного представления.
Как правильно указано в кассационном представлении осужденные Тхостов М.Х. и Шибзухов М.Х. проникли в дом потерпевшего Ш. не с целью грабежа, а с целью распития спиртных напитков, умысел на завладение чужим имуществом у них возник после отказа потерпевшего распивать с ними спиртные напитки, в связи с чем признак «незаконное проникновение в жилище» подлежит исключению по данному эпизоду, а наказание снижению.
Доказательствами совершения грабежа Шибзуховым М.Х. группой лиц по предварительному сговору с Тхостовым М.Х., с угрозой применения насилия, не опасного для жизни или здоровья являются показания осужденного Тхостова М.Х., потерпевшего Ш., свидетелей Н., Ж., М., протоколом осмотра места происшествия, протоколом изъятия у Тхостова М.Х. сотового телефона Ш. и денег в сумме 1 тысячи рублей, которые согласуются между собой и подтверждают выводы о правдивости показаний потерпевшего Ш.
Довод осужденного Шибзухова М.Х. о том, что он не принимал участия в ограблении Ш. был предметом рассмотрения суда первой инстанции, который мотивированно отклонил его.
При назначении наказания осужденному Шибзухову М.Х. суд учел общественную опасность совершенного им преступления, личность осужденного, который ранее не судим, степень участия и назначил справедливо условное наказание.
При изложенных обстоятельствах приговор подлежит изменению по довадам кассационного представления, а кассационная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.
Руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Урванского районного суда КБР от 28 апреля 2011 года в отношении Тхостова М.Х. и Шибзухова М.Х. изменить.
По эпизоду ограбления Ш. исключить из действий Тхостава М.Х. и Шибзухова М.Х. квалифицирующий признак предусмотренный п. «в» ст. 161 УК РФ наказание Тхостову М.Х. до 2 лет 5 месяцев лишения свободы без штрафа.
Согласно ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Тхостову М.Х. назначить 2 года 11 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору Урванского районного суда КБР от 24 июня 2009 года в отношении Тхостова М.Х. отменить.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному Тхостову М.Х. наказанию частично присоединить наказание, назначенное по предыдущему приговору Урванского районного суда КБР от 24 июня 2009 года, и окончательное наказание назначить 3 года 5 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Снизить назначенное наказание по эпизоду ограбления Ш. по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ до 2 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Шибзухову М.Х. наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы считать условным с испытательным сроком 3 года, возложив на него обязанности: не менять место жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, куда ему следует являться на регистрацию в дни, установленные этим органом.
Председательствующий Х.Х. Атабиев
Судьи подписи Т.Н. Багова
А.З. Бецуков
Копия верна:
Судья Х.Х. Атабиев