Судья Кудабердоков Д.А. Дело № 22-686/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 19 августа 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи Сабанчиевой Х.М.,
судей Бецукова А.З. и Атабиева Х.Х.,
при секретаре Тхагужоковой М.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Хавпачева Амурбека Мухамедовича на приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08 июля 2011 года, которым:
Хавпачев Амурбек Мухамедович, <адрес> не судимый,
осужден по:
- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
- ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;
- ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения Хавпачеву А.М. назначено окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Хавпачеву А.М. оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня заключения Хавпачева А.М. под стражу.
Решен вопрос о вещественных доказательствах.
Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., доводы осужденного Хавпачева А.М. и его защитника - адвоката Шомахова З.Б. (удостоверение № 315, ордер № 683 от 19.08.2011 года), просивших о применении ст. 73 УК РФ об условном осуждении, мнение прокурора Кодзокова А.Ф., полагавшего приговор законным, обоснованным и справедливым, судебная коллегия
установила:
1. Хавпачев А.М. признан виновным в том, что в период времени до 08 часов 15 минут 07.01.2011 года на окраине г. Нарткалы Урванского района КБР путем сбора верхушечных частей и листьев дикорастущей конопли без цели сбыта незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану постоянной массой не менее 141, 1 грамма, что является особо крупным размером, которое без цели сбыта незаконно хранил по месту жительства в г. Нарткале Урванского района КБР, ул. Ошнокова, д. 47, кв. 3, до обнаружения и изъятия сотрудниками Урванского МРО УФСКН РФ по КБР 07.01.2011 года в 08 часов 15 минут в ходе санкционированного обследования данного жилища.
Действия Хавпачева А.М. квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
2. Он же, Хавпачев А.М., признан виновным в том, что в период времени до 08 часов 15 минут 07.01.2011 года при неустановленных следствием обстоятельствах из части ранее незаконно приобретенных наркотических средств – марихуаны без цели сбыта незаконно приобрел наркотическое средство – гашиш постоянной массой 30, 1 грамма, что является особо крупным размером, которое по месту жительства в г. Нарткале, ул. Ошнокова, д. 47, кв. 3, без цели сбыта незаконно хранил до обнаружения и изъятия сотрудниками Урванского МРО УФСКН РФ по КБР 07.01.2011 года в 08 часов 15 минут в ходе санкционированного обследования данного жилища.
Действия Хавпачева А.М. квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
3. Он же, Хавпачев А.М., признан виновным в том, что в период времени до 08 часов 15 минут 07.01.2011 года при неустановленных следствием обстоятельствах из части ранее незаконно приобретенных наркотических средств – марихуаны без цели сбыта незаконно изготовил наркотическое средство – гашишное масло постоянной массой 3, 0 грамма, что является крупным размером, которое без цели сбыта незаконно хранил по месту жительства в г. Нарткале, ул. Ошнокова, д. 47, кв. 3, до обнаружения и изъятия сотрудниками Урванского МРО УФСКН РФ по КБР 07.01.2011 года в 08 часов 15 минут в ходе санкционированного обследования данного жилища.
Действия Хавпачева А.М. квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
4. Он же, Хавпачев А.М., признан виновным в том, что 26.02.2011 года примерно в 14 часов, находясь в поле, расположенном примерно в 200-300 метрах от с. Верхний Акбаш Терского района КБР, путем сбора листьев и верхушечных частей дикорастущей конопли без цели сбыта незаконно приобрел наркотическое средство – марихуану постоянной массой 1091, 6 грамма, что является особо крупным размером, которое, храня незаконно при себе, перевез на попутных автомашинах до развилки автодорог «Терек-Аргудан» - «Нижний Черек- Аргудан», где в 17 часов 54 минуты того же дня был задержан сотрудниками Урванского МРО УФСКН РФ по КБР, которые при его личном досмотре обнаружили и изъяли вышеуказанное наркотическое средство.
Действия Хавпачева А.М. квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение и перевозка без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
В кассационной жалобе осужденный Хавпачев А.М. просит изменить приговор, применив ст. 73 УК РФ об условном осуждении. Утверждает, что суд в достаточной степени не учел наличие на его иждивении двух малолетних детей, матери-инвалида 2-й группы, за которой он осуществляет уход, неработающей супруги, которой он дал слово больше не употреблять наркотические средства, что он является их единственным кормильцем, его положительные характеристики, социальную активность – является донором, ранее не привлекался к уголовной или административной ответственности, вину признал, в лечении не нуждается, все осознал, раскаялся.
В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Темрока Ж.В., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, суд находит приговор в отношении Хавпачева А.М. подлежащим изменению ввиду следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Приговор в отношении Хавпачева А.М. отвечает указанным требованиям закона не в полной мере.
Виновность Хавпачева А.М. в совершении преступлений, за которые он осужден, в кассационной жалобе не оспаривается, установлена на основе совокупности доказательств, положенных в основу приговора.
В суде Хавпачев А.М. признал свою вину в части обнаружения и изъятия у него 26.02.2011 года марихуаны, а в остальной части вину не признал, заявляя о возможности того, что наркотические средства ему могли подкинуть сотрудники УФСКН во время обследования его жилища.
Свидетель О. – сотрудник УМРО УФСКН РФ по КБР – показал, что 07.01.2011 года участвовал в санкционированном судом обследовании жилища Хавпачева А.М. в связи с имеющейся оперативной информацией о наличии у него наркотических средств. При понятых обнаружили: во дворе – черный полимерный пакет с веществом растительного происхождения, в проеме между двумя домами – 0, 5 литровую полимерную бутылку с темной жидкостью со специфическим запахом растворителя, под курятником – бумажный сверток, внутри которого находился полимерный пакет с бурым порошкообразным веществом. У Хавпачева А.М. произведены смывы с ладоней и носогубного треугольника. Все изъятое было упаковано и опечатано. Хавпачев А.М. сказал, что к указанным предметам не прикасался, об их происхождении не знает.
Другой сотрудник УФСКН РФ по КБР Ф. дал аналогичные показания, которые оглашены в суде в соответствии со ст. 281 УПК РФ.
Свидетели Ш. и Х. показали, что участвовали в качестве понятых при обследовании жилища Хавпачева А.М. 07.01.2011 года, подтвердили в суде обстоятельства обнаружения и изъятия указанных предметов, исключая возможность того, что они могли быть подброшены сотрудниками УФСКН.
Свидетели А. и Д. показали, что 26.02.2011 года участвовали в качестве понятых при личном досмотре Хавпачева А.М. на развилке дорог «Терек-Аргудан» - «Нижний Черек-Аргудан» и изъятии у него из-за пазухи черного полимерного пакета с веществом растительного происхождения.
Заключениями судебно-химических экспертиз № 144 от 17.03.2011 года и № 145 от 21.03.2011 года подтверждены вид и размеры наркотических средств, изъятых у Хавпачева А.М. при указанных в приговоре обстоятельствах.
Согласно заключению дактилоскопической экспертизы № 151 от 21.03.2011 года на бутылке, изъятой при обследовании жилища Хавпачева А.М., имеется след среднего пальца право руки Хавпачева А.М.
Кроме того, в основу приговора положены и другие доказательства: протокол осмотра места происшествия от 26.02.2011 года, протокол обследования жилища от 07.01.2011 года, результаты осмотра вещественных доказательств.
Суд в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ дал оценку каждому доказательству и на основе всей совокупности непосредственно исследованных доказательств убедительно опроверг версию Хавпачева А.М. о возможности того, что наркотические средства ему могли быть подброшены. Вывод суда первой инстанции об умышленном совершении Хавпачевым А.М. преступных действий, указанных в приговоре, достаточно обоснован, подтверждается материалами уголовного дела и не вызывает сомнений.
Действия Хавпачева А.М. в связи с обнаруженной и изъятой у него 26.02.2011 года марихуаной массой 1091, 6 грамма квалифицированы правильно. Однако, при правовой оценке действий Хавпачева А.М. в связи с обнаруженными и изъятыми 07.01.2011 года в его жилище наркотическими средствами (марихуана массой 141, 1 грамма, гашиш массой 30, 1 грамма и гашишное масло массой 3, 0 грамма) суд неправильно применил уголовный закон, квалифицировав их отдельно дважды ч. 2 ст. 228 УК РФ и один раз по ч. 1 той же статьи.
Поскольку Хавпачев А.М. перетер в гашиш уже приобретенную и имеющуюся у него марихуану, его действия в части гашиша не образуют второй раз незаконного приобретения и хранения наркотического средства.
Изготовление из незаконно приобретенной и имеющейся уже марихуаны гашишного масла в крупном размере и его хранение наряду с марихуаной в особо крупном размере также не подлежит отдельной квалификации по ч. 1 ст. 228 УК РФ как самостоятельное преступление. Перечисленные действия являются однородными, охватываются квалифицирующими признаками ч. 2 ст. 228 УК РФ и единым умыслом Хавпачева А.М.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием отмены или изменения приговора в кассационном порядке.
Допущенное судом первой инстанции неправильное применение уголовного закона при квалификации действий Хавпачева А.М. может быть исправлено судом кассационной инстанции без отмены приговора.
Поскольку неправильное применение уголовного закона в данном случае повлияло на справедливость окончательного наказания, его размер необходимо соразмерно снизить.
Несправедливость приговора также предусмотрена п. 4 ч. 1 ст. 379 УПК РФ как основание изменения приговора.
Вместе с тем, довод кассационной жалобы о наличии неучтенных при вынесении приговора условий для применения к Хавпачеву А.М. ст. 73 УК РФ об условном осуждении не основан на законе и материалах уголовного дела.
Суд первой инстанции при назначении наказания учел все значимые обстоятельства, в том числе: характеристику Хавпачева А.М., привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие у него двух малолетних детей, влияние наказания на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих обстоятельств.
Вместе с тем, принимая во внимание, что изъятая у Хавпачева А.М. 26.02.2011 года марихуана более чем в 10 раз превышает особо крупный размер, установленный Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 года № 76, количество и вид других изъятых 07.01.2011 года наркотических средств, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ или ст. 73 УК РФ об условном осуждении.
Доводы Хавпачева А.М. о том, что он вину признал и раскаялся, осуществляет уход за матерью-инвалидом, является единственным кормильцем семьи, донором не подтверждаются материалами дела.
Свою вину Хавпачев А.М. признал лишь частично, утверждая, что большую часть наркотических средств ему подбросили сотрудники УФСКН. Заявление о раскаянии голословно и при таких обстоятельствах неубедительно.
Приложенная к кассационной жалобе незаверенная копия пенсионного удостоверения о наличии у Хавпачевой Л.Х. инвалидности 2-й группы недостаточна для подтверждения факта их родственных отношений, нуждаемости ее в постороннем уходе, осуществлении этого ухода именно Хавпачевым А.М.
При выяснении сведений о личности подсудимого в протоколе судебного заседания отражено, что Хавпачев А.М. не работает /т. 2, л.д. 32/. Производственная характеристика на Хавпачева А.М. как на грузчика МУП «Городское хозяйство» г. Нарткалы с марта 2011 года не содержит сведений о заработке, выдана лишь в период предварительного следствия по настоящему делу /т. 2, л.д. 13/.
Следовательно, его довод о том, что является единственным кормильцем семьи, не может считаться обоснованным.
Довод Хавпачева А.М. о приносимой им как донором пользе обществу противоречит акту амбулаторной судебно-наркологической экспертизы от 18.03.2011 года о выявлении у него употребления с вредными последствиями каннабиноидов /т. 1, л.д. 119-120/.
При таких условиях кассационная жалоба осужденного подлежит отклонению.
Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, суд кассационной инстанции не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377 - 379, 382, 383, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Урванского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 08 июля 2011 года в отношении Хавпачева Амурбека Мухамедовича изменить.
Действия Хавпачева А.М. в связи с обнаруженными и изъятыми 07.01.2011 года в его жилище наркотическими средствами (марихуана массой 141, 1 грамма, гашиш массой 30, 1 грамма и гашишное масло массой 3, 0 грамма) квалифицировать единожды по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, изготовление и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок три года.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить Хавпачеву А.М. по совокупности преступлений окончательное наказание в виде лишения свободы на срок три года три месяца с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор в отношении Хавпачева А.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Председательствующий Х.М. Сабанчиева
Судьи: А.З. Бецуков
Х.Х. Атабиев