Копия
Судья Бгажноков Т.О. дело № 22-1053 от 17.11.2011г.
К а с с а ц и о н н о е о п р е д е л е н и е
13 декабря 2011 года г. Нальчик
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего Заникоевой Л.Х.
судей Маздогова В.Х. и Богатырёва О.З.
при секретаре Хасановой С.С.
с участием: прокурора Кодзокова А.Ф.
защитника - адвоката Цавкилова И.Б.
рассмотрела в открытом судебном заседании от 13 декабря 2011 года кассационную жалобу защитника Бецуковой Л.М. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 17 октября 2011 года, которым
Кенжаев Алишер Хакимович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> КБР, со средним специальным образованием, проживающий в <адрес>, ранее судимый:
1) 10 июля 2002 года Нальчикским городским судом КБР по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком на 2 года;
2) 8 сентября 2004 года Нальчикским городским судом КБР по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года; условное осуждение по приговору от 10.07 2002 года отменено, и по совокупности приговоров назначено 3 года 2 месяца лишения свободы, освобождён 5 апреля 2006 года постановлением Чегемского районного суда от 5 апреля 2006 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 26 дней,-
осуждён по ст. 319 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев, по части 1 статьи 318 УК РФ – к лишению свободы сроком на 1 год. По совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения изменена, Кенжаев А.Х. заключён под стражу в зале судебного заседания.
Срок наказания постановлено исчислять с 17 октября 2011 года.
Решена судьба вещественного доказательства.
Заслушав доклад судьи Заникоевой Л.Х., выслушав объяснения защитника Цавкилова И.Б., полагавшего, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства следует учесть наличие малолетнего ребёнка и назначить условное осуждение, мнение прокурора Кодзокова А.Ф., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Осуждённый Кенжаев А.Х. признан виновным в публичном оскорблении и применении насилия в отношении представителя власти.
Преступления совершены 28 июля 2011 года в г. Нальчике при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
По ходатайству осуждённого уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения по правилам главы 40 УПК РФ.
В кассационной жалобе защитник Бецукова Л.М. просит приговор изменить, назначенное наказание считать условным.
В обоснование жалобы указывает, что суд не привёл оснований, которые не позволили применить правила статьи 73 УК РФ; уголовный закон не содержит запрета на применение этих правил при наличии рецидива преступлений; Кенжаев А.Х. характеризуется положительно, имеет малолетнего ребёнка, виновным себя признал, раскаялся, со стороны потерпевшего претензий не имеется, после условно-досрочного освобождения по предыдущему приговору вёл себя безупречно; преступления, за которые он осуждён, являются случайными, одно из них является преступлением средней, второе – небольшой тяжести тяжести.
В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель Тохова Е.А., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что судом учтены все обстоятельства и назначено справедливое наказание, соответствующее содеянному и личности осуждённого.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения на неё, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Во вводной части приговора указано, что Кенжаев А.Х. 8 сентября 2004 года осуждён по совокупности преступлений, предусмотренных п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161, п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ с применением правил статьи 69 УК РФ, а также по совокупности приговоров с отменой условного осуждения по предыдущему приговору - к лишению свободы сроком на 3 года 2 месяца.
Между тем, из приговора Нальчикского городского суда от 8 сентября 2004 года видно, что он осуждён не по совокупности преступлений, а за одно преступление, предусмотренное пунктами «а», «г» части 2 статьи 161 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года; по совокупности приговоров, отменив условное осуждение по приговору от 10 июля 2002 года, - к лишению свободы сроком на 3 года 2 месяца (л.д.70-73).
В связи с этим из вводной части приговора при изложении судимости по приговору Нальчикского городского суда КБР от 8 сентября 2004 года следует исключить указание на осуждение по пункту «г» части 2 статьи 161 УК РФ и на применение правил статьи 69 УК РФ.
В соответствии со статьёй 50 УК РФ суд, назначив наказание в виде исправительных работ, указывает о взыскании из заработной платы осуждённого удержаний в доход государства в пределах от пяти до двадцати процентов.
Отсутствие при назначении наказания в виде исправительных работ указания на удержание из заработной платы означает, что наказание не назначено.
Суд, признав Кенжаева А.Х. виновным по статье 319 УК РФ и назначив наказание в виде исправительных работ сроком на 6 месяцев, не произвел удержаний из заработной платы, т.е. фактически не назначил наказание.
В связи с отсутствием кассационного повода в этой части судебная коллегия не отменяет приговор, но исключает назначение наказания по этой статье и соответственно применение правил статьи 69 УК РФ.
Суд признал в приговоре установленным наличие у осуждённого малолетнего ребёнка и учёл это обстоятельство в качестве характеризующего личность.
Между тем, в соответствии с пунктом «г» части 1 статьи 61 УК РФ это обстоятельство признаётся смягчающим наказание.
В тех случаях, когда смягчающие обстоятельства указаны в статье 61 УК РФ, суд обязан учесть их при назначении наказания в качестве таковых.
Судебная коллегия признаёт наличие малолетнего ребёнка смягчающим наказание Кенжаева А.Х. обстоятельством и снижает назначенное наказание.
В то же время, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, наличия рецидива преступлений судебная коллегия не находит оснований для условного осуждения.
Руководствуясь статьями 377, 378, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 октября 2011 года в отношении Кенжаева Алишера Хакимовича изменить.
Из его вводной части, касающейся изложения судимости по приговору Нальчикского городского суда КБР от 8 сентября 2004 года, исключить указание на осуждение по пункту «г» части 2 статьи 161 УК РФ и на применение правил статьи 69 УК РФ.
Из резолютивной части приговора исключить назначение по статье 319 УК РФ наказания в виде исправительных работ и применение правил статьи 69 УК РФ.
Наличие малолетнего ребёнка учесть в качестве смягчающего наказание Кенжаева А.Х. обстоятельства, исключив из числа характеризующих личность.
Назначенное по части 1 статьи 318 УК РФ наказание снизить до 11 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи подписи
Копия верна:
Заместитель Председателя Л.Х.Заникоева