Судья Бабгоев А.Х. дело № 22-39/2012
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 17 января 2012 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Хаткутовой В.С.
судей - Маздогова В.Х., Богатырева О.З.
при секретаре - Хасановой С.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 17 января 2012 года кассационную жалобу адвоката Канлоевой М.Б. на приговор районного суда города Баксан КБР от 21 октября 2011 года, которым
Хажироков Э.Б., 11 июля 1982 года рождения, <данные изъяты>
осужден по ст. 228 ч.1 УК РФ – к 1 году 6 месяцам лишения свободы; по ст. 228 ч.2 УК РФ – к 4 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Хажирокову Э.Б. назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения изменена, Хажироков Э.Б. заключен под стражу в зале суда.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Хаткутовой В.С., выступление адвоката Канлоевой М.Б., поддержавшей кассационную жалобу, мнение прокурора Кодзокова А.Ф., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Хажироков Э.Б. признан виновным в том, что 13 августа 2011 года, примерно в 18 часов, находясь <адрес>, незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере – гашишное масло массой не менее 1,0 грамма, которое незаконно хранил при себе до обнаружения и изъятия сотрудниками Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР, то есть до 15 часов 31 минуты 19 августа 2011 года в <адрес>
Он же, Хажироков Э.Б., 18 августа 2011 года, примерно в 18 часов, находясь <адрес>, незаконно для личного потребления, без цели сбыта, приобрел наркотическое средство в особо крупном размере – марихуану массой не менее 1239,9 грамм, которое незаконно хранил в полимерном пакете в пойме реки Баксан на расстоянии 20 метров от автодороги Прохладный – Азау на западной окраине <адрес> до обнаружения и изъятия сотрудниками Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР, то есть до 17 часов 38 минут 19 августа 2011 года;
Кроме того, Хажироков Э.Б. 18 августа 2011 года, примерно в 19 часов, находясь <адрес>, из верхушечных частей ранее приобретенного наркотического средства «марихуаны» с добавлением молока незаконно изготовил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере – гашишное масло массой не менее 21,13 грамм, которое незаконно хранил при себе до обнаружения и изъятия сотрудниками Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР, то есть до 15 часов 31 минуты 19 августа 2011 года в <адрес>
В кассационной жалобе адвокат Канлоева М.Б. в интересах осужденного Хажирокова Э.Б. указывает, что, несмотря на признание подсудимым своей вины и рассмотрение дела в особом порядке, суд обязан был принять решение на основании доказательств, подтверждающих вину подсудимого, однако судом оставлено без внимания, что согласно рапорту об обнаружении признаков преступления от 20 августа 2011 года сообщение о преступлении зарегистрировано 20 августа 2011 года, тогда в протоколе осмотра места происшествия от 19 августа 2011 года имеется указание о получении сообщения о совершенном преступлении, о том, что оперативный сотрудник Ш выехал по зарегистрированному сообщению о преступлении 19 августа 2011 года; из показаний свидетеля К от 26 августа 2011 года следует, что при осмотре места происшествия помимо него присутствовали еще работники Баксанского МРО УФСКН РФ по КБР И, Ш, а также «остальные работники БМРО, которые привезли с собой понятых», однако протокол осмотра места происшествия в нарушение требований ст. 166, 167, 180 УПК РФ не подписан всеми участниками осмотра, сам осмотр в нарушение требований ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» осуществлялся оперативными сотрудниками, а не следователем в рамках возбужденного уголовного дела; не учтено судом, что протокол допроса Хажирокова Э.Б. в качестве подозреваемого является недопустимым доказательством, так как в графе 12 данного протокола имеется ссылка на участие при допросе адвоката, однако ни фамилии адвоката, ни основания для его участия (ордер) не указываются, что вызывает сомнение в участии адвоката при допросе подозреваемого. Из текста обвинительного заключения следует, что об изготовлении наркотического средства Хажироковым Э.Б., способе его изготовления и месте, сотрудникам полиции стало известно от самого Хажирокова Э.Б., то есть Хажироков Э.Б. добровольно сообщил об изготовлении им наркотического средства, указал место его изготовления и выдал примененные им средства и предметы, но данное обстоятельство судом не принято во внимание, и Хажирокову Э.Б. назначено наказание без учета примечаний статьи 228 УК РФ. Согласно протоколу судебного заседания окончание судебного заседания по уголовному делу – 10 часов 50 минут, тогда как приговор вынесен и провозглашен в 11 часов 30 минут. Из протокола судебного заседания следует, что председательствующим осужденному разъяснено, что в случае допущения им нарушений общественного порядка и возложенных на него судом обязанностей в течение испытательного срока, условное осуждение может быть отменено и назначенное ему наказание обращено к реальному исполнению, что не соответствует вынесенному судом приговору, поскольку Хажирокову Э.Б. назначено наказание в виде реального лишения свободы. Учитывая данные обстоятельства, а также наличие у Хажирокова Э.Б. неизлечимого заболевания – «хронического гнойного паропрактита», просит приговор отменить.
В возражении на кассационную жалобу старший помощник прокурора города Баксан Бозиева С.А. считает приговор законным и обоснованным, наказание Хажирокова Э.Б. справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенных им преступлений и личности осужденного. Просит приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – отклонить за необоснованностью.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражения, судебная коллегия находит приговор в отношении Хажирокова Э.Б. подлежащим изменению по следующим основаниям.
В судебном заседании Хажироков Э.Б. вину в предъявленном обвинении признал полностью. По его ходатайству уголовное дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения без проведения судебного разбирательства.
Выводы суда о виновности Хажирокова Э.Б. в совершении преступления основаны на доказательствах, собранных по уголовному делу.
Действия Хажирокова Э.Б. судом квалифицированы правильно по ч.1 ст. 228 УК РФ – незаконные изготовление, хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; по ч.1 ст. 228 УК РФ – незаконные приобретение, изготовление, хранение наркотического средства в особо крупном размере.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного Хажирокова Э.Б., который по месту жительства характеризуется положительно, имеет на иждивении супругу, находящуюся в состоянии беременности, не имеет постоянного дохода.
Смягчающими наказание осужденного обстоятельствами суд признал полное признание им вины, раскаяние в содеянном.
Обстоятельства, отягчающие наказание Хажирокова Э.Б., суд не установил.
Учитывая все установленные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости назначения Хажирокову Э.Б. наказания в виде лишения свободы, без применения правил ст. ст. 64 и 73 УК РФ, с чем согласилась кассационная инстанция.
Наказание Хажирокову Э.Б. судом назначено в соответствии с требованиями ч.7 ст. 316 УПК РФ и чрезмерно суровым не является.
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.
По действующей, на момент постановления приговора, редакции Уголовного кодекса Российской Федерации преступление по ч.1 ст. 228 УК РФ относилось к преступлениям средней тяжести, о чем и указано в приговоре.
Федеральным законом от 7 декабря 2011 года №420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» данное преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ, отнесено к преступлениями небольшой тяжести, что влечет снижение назначенного осужденному наказания по данной статье. С учетом того, что, совершенное Хажироковым Э.Б. преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, относится к тяжким преступлениям, судом вид исправительного учреждения ему определен в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ правильно в исправительной колонии общего режима.
В силу ст. 317 УПК РФ приговор, постановленный в соответствии со ст. 316 настоящего Кодекса, не может быть обжалован в апелляционном и кассационном порядке по основанию, предусмотренному пунктом 1 ст. 379 настоящего Кодекса – несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции.
В связи с этим доводы кассационной жалобы относительно фактических обстоятельств уголовного дела судебная коллегия не подвергает проверке и оценке.
Что касается доводов кассационной жалобы о несоответствии времени провозглашения приговора указанному в протоколе судебного заседания; содержания в протоколе судебного заседания разъяснений осужденному Хажирокову Э.Б. о последствиях нарушения им общественного порядка в период испытательного и возложенных на него судом обязанностей, то они являются следствием технической ошибки и отмены состоявшегося приговора не влекут.
Уголовное дело рассмотрено с соблюдением норм гл. 40 УПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор районного суда города Баксан КБР от 21 октября 2011 года в отношении Хажирокова Э.Б. изменить:
в описательно-мотивировочной части приговора указать о совершении Хажироковым Э.Б. преступления небольшой тяжести (вместо преступления средней тяжести) и назначенное ему по ч.1 ст. 228 УК РФ наказание снизить до 1 года 5 месяцев лишения свободы, а наказание, назначенное по совокупности преступлений путем частичного сложения –снизить до 4 лет 5 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий - подпись - Хаткутова В.С.
Судьи - подписи - Маздогов В.Х., Богатырев О.З.
Копия верна:
Судья - Хаткутова В.С.