Судья Бозиев А.Х. Дело № 22-116/2011 Копия:
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Нальчик 04 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего судьи - Сабанчиевой Х.М.,
судей Баговой Т.Н. и Атабиева Х.Х.,
с участием:
прокурора Маргушева А.В.,
адвоката Геляевой Р Ж., представившей ордер № от ДД.ММ.ГГГГ и удостоверение №,
при секретаре - Заммоеве М.Х.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 04 марта 2011года кассационное представление прокурора г. Нальчика Тхагапсоева А.Х. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 17 августа 2010 года, которым:
Балкизов Хадис Лелевич, ФИО29,
оправдан по его обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 27 УПК РФ.
Мера пресечения в виде заключения под стражу Балкизову Х.Л. отменена и он освобожден из-под стражи в зале судебного заседания.
В соответствии со ст. 134 УПК РФ за оправданным Балкизовым Х.Л. признано право на реабилитацию в порядке, предусмотренном гл. 18 УПК РФ.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Баговой Т.Н., мнение прокурора Маргушева А.В., поддержавшего доводы кассационного представления; объяснения адвоката Геляевой Р.Ж., просившей приговор оставить без изменения, кассационное представление - без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Балкизов Х.Л. органами предварительного расследования обвиняется в незаконном приобретении, хранении или ношении огнестрельного оружия, боеприпасов или взрывных устройств, при следующих обстоятельствах.
Балкизов Х.Л. 20.10.2009 г. у гражданки ФИО6 нанял <адрес> в <адрес>, принадлежащую гражданину ФИО7
19 ноября 2009 года, примерно в 15 часов, в ходе санкционированного судом обследования указанной квартиры, в комнате размерами 5.0 х 3.0 метра указанной квартиры с левой стороны у стены обнаружена спортивная сумка фирмы «Адидас», откуда из бокового кармана изъяты патроны калибра 5,45 мм. в количестве 59 штук; из бокового дополнительного кармана изъяты взрыватель Унифицированный Дистанционный Запал (УДЗ) для ручной гранаты осколочной (РГО); взрыватель УДЗ для ручной гранаты наступательной (РГН); ручная граната РГН; ручная граната РГО. За спинкой мягкого кресла обнаружен и изъят автомат Калашникова АК-74, №3011485, со снаряжёнными тридцатью патронами в магазине калибра 5,45 мм.
Согласно заключению эксперта № 2892 от 26 ноября 2009 года патроны калибра 5,45 мм. в количестве 59 штук являются 5,45х39 мм. патронами к автомату Калашникова АК-74, а также к последующим моделям автоматов и пулеметов конструкции Калашникова калибра 5,45 мм. Данные патроны являются штатными боеприпасами к нарезному, боевому огнестрельному оружию, автоматам конструкции Калашникова АК-74, а также к последующим моделям автоматов и пулеметов конструкции Калашникова калибра 5,45мм. Патроны изготовлены промышленным способом, исправны и для стрельбы пригодны. Согласно заключению эксперта № 2897 от 10 декабря 2009 года, ручная осколочная граната РГН, ручная граната РГО, взрыватель УДЗ для ручной гранат РГО и взрыватель УДЗ для ручной гранаты РГН являются:
- ручной осколочной гранатой РГН, не имеющей признаков нерегламентированной сборки либо доработки. Граната РГН снаряжена бризантным взрывчатым веществом - гексогеном. Корпус гранаты РГН изготовлен из алюминиевого сплава марки «АМг2.М2»;
- ручной гранатой РГО и не имеющей признаков нерегламентированной сборки либо доработки. Граната РГО снаряжена бризантным взрывчатым веществом - гексогеном. Корпус гранаты РГО изготовлен из листовой стали марки «Лист 2,5 К27085-08 ГОСТ 16523». Гранаты РГН и РГО относятся к категории боеприпасов промышленного изготовления;
- двумя взрывателями УДЗ ручных гранат РГО и РГН. Взрыватели УДЗ относятся к взрывным устройствам промышленного способа изготовления, предназначены для инициирования взрыва ручных гранат. Представленные гранаты РГО и РГН в комплекте с представленными взрывателями УДЗ пригодны для производства взрывов.
Согласно заключению эксперта № 2891 от 26 ноября 2009 года автомат со снаряжёнными тридцатью патронами в магазине калибра 5,45 мм. является автоматом конструкции Калашникова модели АК-74, калибра 5,45 мм., №3011485, относящийся к военному, боевому, автоматическому, нарезному огнестрельному оружию, изготовленный на Ижевском машиностроительном заводе в 1984 году и для стрельбы пригоден.
30 патронов в магазине автомата являются 5,45х39 мм. патронами к автомату Калашникова АК-74, а также к последующим моделям автоматов и пулеметов конструкции Калашникова калибра 5,45 мм. Патроны являются штатными боеприпасами к нарезному, боевому огнестрельному оружию, автоматам Калашникова АК-74, а также к последующим моделям автоматов и пулеметов конструкции Калашникова калибра 5,45 мм. и для стрельбы пригодны.
В этот же день, 19 ноября 2009 года, в 18 часов 05 минут, в ходе личного досмотра задержанного Балкизова Х.Л., при нём, с левой стороны сзади спортивных брюк, обнаружен и изъят газовый пистолет модели ИЖ-78 7,62 мм. (6П37) серии КИМ № 2755, со снаряжёнными семью патронами в магазине калибра 5,45 мм.
Согласно заключению эксперта № 2890 от 26 ноября 2009 года газовый пистолет является переделанным газовым пистолетом модели ИЖ-78 7,62 мм. (6П37) серии КИМ №2755, самодельным способом путем замены ствола с перегородками на ствол с нарезами калибром 5,45 мм. для использования при стрельбе 5,45 мм. малокалиберных пистолетных патронов (МПЦ). Нанесение резьбы на дульной части ствола произведено с целью укрепления на пистолете глушителя звука выстрела. Данный пистолет для стрельбы 5,45 мм. пистолетными патронами (МПЦ) пригоден. Семь патронов, снаряженные в магазин пистолета, являются 5,45 мм. пистолетными патронами отечественного производства и относятся к боеприпасам для нарезного огнестрельного оружия. Данные патроны являются штатными боеприпасами для пистолетов «ПСМ» калибра 5,45мм. Патроны исправны и для стрельбы пригодны.
Вышеуказанные боеприпасы, взрывные устройства и огнестрельное оружие Балкизов Х.Л. незаконно приобрел у неустановленного следствием лица при неустановленных обстоятельствах до 19 ноября 2009 года в г. Нальчике и незаконно хранил с момента их приобретения по указанному адресу и незаконно носил с собой переделанный газовый пистолет модели ИЖ-78 7,62 мм. (6П37) серии КИМ № 2755 до его задержания сотрудниками Центра по противодействию экстремизму Главного Управления МВД России по Южному Федеральному Округу, то есть до 19 ноября 2009 года..
В судебном заседании Балкизов Х.Л. свою вину в инкриминируемом преступлении не признал.
Судом первой инстанции Балкизов Х.Л. оправдан по его обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 27 УПК РФ.
В кассационном представлении прокурор г. Нальчика Тхагапсоев А.Х. просит приговор, как незаконный и необоснованный, отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Мотивирует несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Выводы суда о том, что рапорт о/у центра «Э» майора милиции ФИО9 о совершении преступления в дежурной части зарегистрирован в 14 час. 35 мин., то есть почти на 1 час раньше момента начала осмотра места происшествия, и по этой причине он не может быть признан достоверным доказательством обвинения Балкизова Х.Л., необоснованны.
Вывод суда о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством в связи с тем, что указанный протокол составлен следователем СУ при МВД по КБР Макоевым, и в деле нет данных о поручении данному лицу проведения осмотра места происшествия, не обоснован.
Суд в приговоре указал, что лица, проводившие оперативно-розыскные мероприятия, были обязаны на основании постановления суда о разрешении обследования помещения от 19.11.2009 года, выданного Нальчикским городским судом КБР, провести обследование жилища Балкизова и составить акт обследования, а не ждать следственную группу и проводить осмотр места происшествия. Однако, ввиду того, что у оперативных работников Центра «Э» был небольшой опыт работы, а по имевшейся оперативной информации, Балкизов Х.Л. являлся лидером организованной преступной группировки, ранее был сотрудником милиции, имеет при себе оружие, и, предполагая необходимость тщательного описывания жилища, ими было инициировано проведения осмотра места происшествия следователем. С учетом того, что имелась оперативная информация о том, что начальник СУ при УВД по городу Нальчик ФИО10 (а следователь ФИО11, в непосредственном подчинении последнего) находится в дружеских отношениях с Балкизовым Х.Л., осмотр места происшествия был проведен следователем СУ при МВД по КБР.
Судом также необоснованно сделан вывод о том, что сотрудники правоохранительных органов прибыли на указанный адрес для проведения ОРМ не позже 14 часов 19.11.2009г., а осмотр места происшествия был начат в 15 час. 30 минут. Согласно показаниям свидетеля ФИО12 в судебном заседании, в качестве понятого для осмотра квартиры, где проживал Балкизов Х.Л., сотрудники милиции пригласили его примерно между 14 и 15 часами 19 ноября 2009 года, когда он шел к себе домой. Свидетель ФИО13 суду показал, что ДД.ММ.ГГГГ примерно в 15 часов он пришел домой с работы, и из своей квартиры пригласили его для участия в качестве понятого при осмотре соседней квартиры в этом же подъезде.
В соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК РФ, в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия могут производиться без участия понятых. По имеющейся информации, Балкизов Х.Л. являлся лидером организованной преступной группировки, ранее был сотрудником милиции, имел при себе оружие, мог оказать вооруженное сопротивление, поэтому проникновение в квартиру и его задержание осуществлялось сотрудниками милиции в защитной форме и в масках. Непосредственно после задержания Балкизова Х.Л. и его обезвреживания в квартиру были приглашены понятые и следственная группа, и произведен осмотр места происшествия. Факт обнаружения и изъятия оружия и боеприпасов в <адрес> полностью доказан материалами уголовного дела; об этом суд указал в своем приговоре.
Вывод суда, что заключением дактилоскопических экспертиз подтверждается довод подсудимого и его защитника о том, что оружие и боеприпасы Балкизову Х.Л. не принадлежат, по мнению обвинения также не обоснован, поскольку выводы указанных экспертиз подтверждают лишь тот факт, что на исследуемых предметах следов для идентификации личности не обнаружено, но никак не говорят об их принадлежности.
Вывод суда о недоказанности вины Балкизова Х.Л. в незаконном ношении переделанного газового пистолета ИЖ- 78 7,62 мм. (6П37) серии КИМ № 2755 со снаряженными 7 патронами в магазине калибра 5,45 мм. на том основании, что он был обнаружен почти через 3 часа после его физического задержания, с 18.05 до 18.40, а должен был, по мнению суда, быть обнаружен в момент его задержания и изъят при личном досмотре, так как он мог им воспользоваться, обвинение считает необоснованным, поскольку задержание Балкизова осуществляли сотрудники милиции в масках, которые сразу уложили его на пол, надели на него наручники, при этом его личный досмотр не производился. Затем следователем с участием понятых был произведен осмотр места происшествия, по окончании которого был произведен личный досмотр Балкизова Х.Л. с составлением протокола с 18 часов 05 минут до 18 часов 40 минут. Каких-либо нарушений УПК РФ при проведении данного мероприятия допущено не было, судом они также не приведены.
Приведенные выше доводы свидетельствуют о том, что вывод суда о непричастности Балкизова Х.Л. к инкриминируемому ему преступлению, ошибочен, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, указывается в кассационном представлении.
В возражении на кассационное представление оправданный Балкизов Х.Л., просит приговор, как законный и обоснованный, оставить без изменения, а кассационное представление - без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и возражения на него, выслушав прокурора и защитника, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.
Согласно требованиям части 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
В соответствии с требованиями ст. 15 УК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
Согласно требованиям ст. 305 УПК в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: существо предъявленного обвинения, обстоятельства уголовного дела, установленные судом, основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие, мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.
Не допускается включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного.
В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, при этом должны получить оценку все доказательства - как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.
Изложенные требования закона судом в достаточной степени не соблюдены при рассмотрении настоящего уголовного дела.
Оправдывая Балкизова Х. Л. за непричастностью к совершенному преступлению, суд так и не признал, и не указал в приговоре, что изъятые боеприпасы и оружие не принадлежат ему, а принадлежат иному лицу, тем самым суд подверг сомнению невиновность Балкизова Х.Л.
В судебном заседании были оглашены показания свидетеля ФИО13, данные им в ходе предварительного следствия, но в приговоре им какая-либо оценка не дана. В приговоре не приведены и показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, и ФИО21, какой-либо оценки им также не дано.
В соответствии с пунктом 1 части 1 ст. 379 УПК РФ одним из оснований отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Как видно из материалов уголовного дела, изложенные в приговоре выводы суда о непричастности Балкизова Х.Л. к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ, не основаны на доказательствах, рассмотренных в судебном заседании; эти выводы содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности или невиновности оправданного Балкизова Х.Л.; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда. Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании.
Так, суд, установив в судебном заседании факт обнаружения и изъятия перечисленных в обвинительном заключении оружия и боеприпасов по месту временного проживания Балкизова Л.Х. в его личном присутствии, а также факт изъятия у него при личном досмотре переделанного в боевой газового пистолета, на л. 12 приговора пришел выводу о том, что: «..каких-либо доказательств вины Балкизова Х.Л. в их незаконном приобретении суду не представлено. А в части инкриминируемого Балкизову Л.Х. деяния в незаконном их хранении по месту его временного проживания в <адрес>, достоверных доказательств суду не представлено, поскольку доводы стороны защиты, что на момент
прибытия в его квартиру сотрудников правоохранительных органов, никаких запрещенных предметов, в частности оружия и боеприпасов, не опровергнуто».
Такая формулировка суда в оправдательном приговоре юридически и грамматически непонятна, ставит под сомнение невиновность оправданного Балкизова Х. Л. и не согласуется с иными исследованными материалами уголовного дела.
Так, после ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемого Балкизова Х. Л. совместно с защитником ФИО23 ими было заявлено ходатайство о прекращении уголовного дела со ссылкой на то, что вина Балкизова Х. Л. не доказана; 19.11.2009 года оружие было подброшено сотрудниками ОСБ МВД КБР и Центра «Э»; из 18 проведенных криминалистических экспертиз ни одна не подтвердила причастность Балкизова Х. Л. к хранению оружия, изъятого из его квартиры; деятельность сотрудников милиции по данному факту является грубой фальсификацией доказательств.
Постановлением начальника отделения СУ при МВД КБР от 24 февраля 2010 года было отказано в удовлетворении указанного ходатайства за необоснованностью ( л.д. 319,321-323, т.2).
Постановление вступило в законную силу и никем не отменено на момент рассмотрения уголовного дела судом.
Суд первой инстанции из представленных стороной обвинения доказательств признал недопустимыми два доказательства: рапорт оперуполномоченного Центра «Э» ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления и протокол осмотра места происшествия - <адрес> городе Нальчик - от ДД.ММ.ГГГГ.
Недопустимым доказательством суд признал рапорт о/у ФИО9 в связи с тем, что он: «. .зафиксирован в дежурной части УВД <адрес> в 14 часов 53 минуты ДД.ММ.ГГГГ и на основании этого сообщения направлена СОГ по указанному адресу. Осмотр начат в 15 часов 30 минут, рапорт ФИО9 об обнаружении признаков преступления был составлен до начала осмотра места происшествия с указанием точного количества изъятого оружия и их маркировок».
Вместе с тем, в соответствии со ст. 143 УПК РФ сообщение о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников, чем указано в ст.ст. 141 и 142 УПК РФ, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления.
Признавая недопустимым доказательством рапорт ФИО9, суду надлежало проверить, отвечает ли он требованиям ст. 143 УПК РФ - составлен ли он при обнаружении преступления должностным лицом органов дознания или предварительного следствия при исполнении им должностных обязанностей.
Как видно из рапорта, он составлен ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным по ОВД Центра «Э» ГУ МВД РФ по ЮФО ЖемгуразовымА.А., то есть оперативным сотрудником милиции, которому стало известно о совершенном преступлении по результатам санкционированного обследования жилища; в этот же день рапорт зарегистрирован в УВД <адрес> (л.д. 5, том 1).
Для составления рапорта об обнаружении признаков преступления уголовно-процессуальным законом не предусмотрено необходимости изложения всех признаков преступления. Сведения, ставшие известными сотруднику милиции ФИО9 в результате того, что он был задействован в осмотре жилища Балкизова Х.Л., были изложены им в его рапорте в тот же день.
По смыслу уголовно-процессуального закона, его ст. 75 УПК РФ, поскольку нарушение ФЗ «Об ОРД» само по себе не влияет на отнесение доказательств, полученных в результате ОРД, к недопустимым.
Признавая недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия от 19 ноября 2009 года, суд согласился с доводами защиты о том, что в нем не указано, на основании чего проводился осмотр, нет сведений о том, что проживавший в этой квартире Балкизов Х.Л. давал согласие на проведение такого следственного действия и нет в нем отметки о том, что Балкизов Х.Л. ознакомлен с его содержанием; понятые присутствовали не все время при проведении этого следственного действия. Нет в деле данных о том, кто поручал следователю СУ при МВД КБР Макоеву его проведение, а он неполномочен на его проведение, поскольку предварительное расследование по уголовным делам по ст. 222 УК РФ проводится дознавателем.
Вместе с тем, согласно требованиям ст. 176 УПК РФ осмотр места происшествия, местности, жилища иного помещения производится в целях обнаружения следов преступления, других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
В соответствии с ч.5 ст. 177 УПК РФ осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения.
Поскольку в данном случае имелось решение Нальчикского городского суда об обследовании жилища Балкизова Х.Л., его согласие при осмотре этого жилища не требовалось.
Кроме того, следователем Макоевым проводился осмотр места происшествия с участием понятых, эксперта ЭКО МВД КБР и оперативного сотрудника ФИО24 согласно требованиям ст. ст. 170, 177 УПК РФ. Вопрос об участии в осмотре места происшествия подозреваемого, обвиняемого решается следователем в зависимости от того, может ли участие этих лиц способствовать отысканию следов преступления, предметов или документов, а также более точному установлению обстановки на месте происшествия.
Невключение Балкизова Х.Л. в протокол осмотра места происшествия не нарушает указанных требований уголовно-процессуального закона.
Следователь Макоев действовал в рамках ст. 222 УК РФ не является исключительной подследственностью органа дознания, такие дела могут быть расследованы и следователями ОВД.
Согласно показаниям в суде свидетелей ФИО13 и ФИО12, принимавших участие в осмотре места происшествия в качестве понятых, они ДД.ММ.ГГГГ присутствовали как понятые при осмотре <адрес> КБР в ходе всего следственного действия. В соответствии с частью 3 ст. 170 УПК РФ в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, оно может проводиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись.
С учетом этих требований закона довод кассационного представления о том, что по имеющейся информации, Балкизов Х.Л. являлся лидером организованной преступной группировки, ранее был сотрудником милиции, имел при себе оружие, мог оказать вооруженное сопротивление, поэтому проникновение в квартиру и его задержание осуществлялось сотрудниками милиции в защитной форме и в масках; непосредственно после задержания Балкизова Х.Л. и его обезвреживания в квартиру были приглашены понятые и следственная группа, и произведен осмотр места происшествия, заслуживает внимания.
В своем постановлении от 21 июня 2010 года, оставляя без удовлетворения ходатайство подсудимого Балкизова Х.Л. о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия от 19 ноября 2009 года, суд посчитал действия следователя Макоева при осмотре места происшествия законными и обоснованными ( л.д. 132-138, т.3).
Однако при одних и тех же обстоятельствах в приговоре суд пришел к противоположному выводу по этому вопросу.
При изложенных обстоятельствах вывод суда о том, что Балкизов Х.Л. непричастен к совершению преступления, предусмотренного ч.1 ст. 222 УК РФ, судебная коллегия находит недостаточно мотивированным и противоречивым, не соответствующим установленным им фактическим обстоятельствам дела.
Допущенные при рассмотрении уголовного дела нарушения закона являются существенными и влекут отмену приговора.
При новом рассмотрении уголовного дела необходимо устранить допущенные нарушения, тщательно исследовать представленные как стороной
обвинения, так и стороной защиты доказательства, и по делу принять законное, обоснованное и справедливое решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор Нальчикского городского суда КБР от 17 августа 2010 года в отношении Балкизова Хадиса Лелевича отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Председательствующий Х. М. Сабанчиева
Судьи: Т.Н. Багова
Х. Х. Атабиев
Копия верна:
судья Верховного суда КБР Т. Н. Багова