Судья Суровцева Л.П. дело № 22-99
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Нальчик 18 марта 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего - Хаткутовой В.С.
судей - Маздогова В.Х. и Бецукова А.З.
при секретаре - Карданове З.А.
с участием прокурора - Кодзокова А.З.
рассмотрела в открытом судебном заседании 18 марта 2011 года кассационное представление помощника прокурора города Нальчик КБР Ульбашевой Б.Н. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 11 октября 2010 года, которым:
Кадырова Аскерхан Хусеевна, 02 апреля 1956 года рождения, <данные изъяты> ранее не судимая, <данные изъяты>
оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных п. «б» ч.2 ст.228.1; ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за непричастностью к совершению преступлений;
Зукаева Тина Хажсетовна, 25 сентября 1959 года рождения, <данные изъяты>, ранее не судимая, <данные изъяты>
оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1; ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ за отсутствием составов преступлений.
Мера пресечения Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - подписка о невыезде и надлежащем поведении.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Хаткутовой В.С., прокурора Кодзокова А.Ф., поддержавшего кассационное представление, адвокатов Евгажукова Х.А., Никулина М.С., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия
У с т а н о в и л а:
Кадырова А.Х.органами предварительного следствия обвиняется в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере - «маковой соломы» общим весом 279.9216 грамм, содержащегося в 30 упаковках семян мака, К, 12 ноября 2007г., примерно в 15 часов в принадлежащем ей торговом павильоне №, расположенном <адрес> а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере - «маковой соломы» общим весом 920.754 грамма, содержащегося в 1480 упаковках семян мака, обнаруженных и изъятых сотрудниками УФСКН РФ по КБР при обследовании домовладения М, расположенного <адрес> 14 ноября 2007 года, в период времени с 12 часов 35 минут до 13 часов 12 минут;
Зукаева Т.Х. органами предварительного следствия обвиняется в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - «маковой соломы» весом 10,4282 грамма, содержащегося в двух пакетах семян мака, совершенном группой лиц по предварительному сговору, участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии - «проверочная закупка» З, 28 сентября 2007г. в период времени с 14 часов 20 минут до 15 часов 30 минут, в магазине, расположенном <адрес>; а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - «маковой соломы» общим весом 197,929 грамм, содержащегося в 75 полимерных упаковках семян мака, обнаруженных и изъятых сотрудниками УФСКН РФ по КБР при обследовании магазина, расположенного около <адрес>, 14 ноября 2007 года, в период времени с 12 часов 40 минут до 13 часов 32 минут.
По настоящему уголовному делу осуждены Б, Ц, Х, П, приговор в отношении которых в кассационном порядке не обжалован.
В кассационном представлении помощник прокурора города Нальчик Ульбашева В.Н. просит приговор в отношении Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Мотивирует тем, что суд необоснованно пришел к выводу о непричастности Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. к совершению инкриминируемых им преступлений, ссылаясь в приговоре в оправдание Кадыровой А.Х. на то, что показания свидетелей Ш, Ж, Н, В, М подтверждают только факт завоза кондитерского мака с примесью маковой соломы, но не свидетельствуют о том, что указанный мак ими завозился для Кадыровой А.Х. или по ее указанию и реализовывался непосредственно подсудимой Кадыровой А.Х., а протокол прослушивания телефонных переговоров Кадыровой А.Х. подтверждает ведение ею переговоров с неустановленным следствием лицом по имени Валя, а из содержания переговоров нельзя сделать однозначный вывод об осведомленности Кадыровой А.Х. относительно ассортимента завозимого товара. Оправдывая Зукаеву Т.Х. суд ссылается на заключение почерковедческой экспертизы № от 03 июня 2010г., согласно которому подпись в уведомлении на имя начальника УФСКН РФ по КБР от имени Зукаевой Т.Х. от 08 августа 2007г. выполнена не Зукаевой Т.Х., а другим лицом, что, по мнению суда, подтверждает доводы Зукаевой Т.Х. о том, что ей не было известно о запрете торговли кондитерским маком с примесью маковой соломы, отсутствие надлежащего уведомления Зукаевой Т.Х. указывает на отсутствие у нее умысла на совершение вмененных ей преступлений. Судом установлено, что Кадырова А.Х. 12 ноября 2007 года была уведомлена под роспись сотрудниками УФСКН РФ по КБР о недопустимости сбыта семян мака с примесями наркотического средства; торговая точка принадлежала ей; 13 ноября 2007 года дочь Кадыровой А.Х. - Ш отправила за товаром, в частности, за семенами мака, автомашину под управлением Ж по поручению своей матери, поскольку из протокола осмотра и прослушивания фонограммы следует, что она контролировала передвижение автомашины с товаром по постам ГИБДД; из оглашенных судом показаний Зукаевой Т.Х. в качестве подозреваемой следует, что в начале 2007 г. от Р, занимавшейся реализацией товара в принадлежавшем ей магазине <данные изъяты> она получила предупреждение о необходимости прекращения реализации семян мака, содержащих наркотическое средство - маковая солома, после чего 08 августа 2007г. сотрудникам наркоконтроля она написала уведомление, что предупреждение о запрете реализации мака получила и реализацию мака прекратила; примерно в сентябре 2007г. приняла на работу в магазин продавца Д, которую также как и Р она лично не предупреждала о том, чтобы они не реализовывали семена мака. Зукаева Т.Х. суду пояснила, что данные показания она давала по просьбе родственников и никакого отношения к магазину <данные изъяты> не имеет, однако показания Зукаевой Т.Х. в качестве подозреваемой были последовательными, полными и в мелочах согласовывались с показаниями свидетелей Р и Д Показания этих свидетелей следствием были положены в основу обвинения Зукаевой Т.Х., однако в судебное заседание они не явились, и в оглашении их показаний судом было отказано, в связи с чем остались не исследованными достаточно важные показания, что также привело к вынесению необоснованного оправдательного приговора.
В возражении на кассационное представление адвокат Гажонов К.И. считает приговор в отношении Кадыровой А.Х. законным, обоснованным, просит оставить без изменения, кассационное представление-без удовлетворения.
В возражении на кассационное представление адвокат Никулин М.С. просит приговор в отношении Зукаевой Т.Х., как законный, обоснованный, справедливый, оставить без изменения, кассационное представление отклонить.
Проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления, возражений на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, справедливым, постановленным в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
Основаниями отмены приговора в кассационном порядке в силу ч.1 ст. 379 УПК РФ являются, в том числе: несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; нарушения уголовно-процессуального закона.
Делая вывод о недоказанности вины Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. в инкриминируемых им преступлениях, суд не принял во внимание существенные обстоятельства, которые могли повлиять на его решение.
Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ №1 от 29.04.1996 г. (в редакции от 06.02.2007 г. №7) «О судебном приговоре» в приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам, а также в приговоре суду следует указать, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты, а имеющиеся противоречия должны быть устранены.
Судом при постановлении оправдательного приговора в отношении Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. нарушены указанные требований закона.
Суд не указал основания, ставящие под сомнение законность и обоснованность обвинения Кадыровой А.Х. в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере - «маковой соломы» в 30 упаковках семян мака, К 12 ноября 2007г. в принадлежащем ей торговом павильоне № <адрес> в приготовлении незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере - «маковой соломы» в 1480 упаковках семян мака, обнаруженных и изъятых сотрудниками УФСКН РФ по КБР при обследовании домовладения М в <адрес>, 14 ноября 2007 года; и Зукаевой Т.Х. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а также приготовление незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, и безмотивно отверг следующие доказательства в отношении Кадыровой А.Х.:
показания в суде свидетеля Гстаршего оперуполномоченного УФСКН РФ по КБР о предупреждении Кадыровой А.Х. в тот же день 12.11.2007г. о том, что в реализуемых ею семенах мака содержатся наркотические средства и что дальнейшая их реализация недопустима;
показания Ш - дочери Кадыровой А.Х. на предварительном следствии о том, что она нигде не работает, помогает матери, которая, являясь индивидуальным предпринимателем, торгует со своего контейнера № <адрес> продуктами питания, в том числе, семенами мака, которые приобретаются на рынке в <адрес> у женщины по имени Валя, продают семена мака также оптовым клиентам из <данные изъяты> - Асе, Зое, Тане, 12.11.2007г. она в отсутствие матери продала парню по имени Усман 30 пачек семян мака;
показания свидетеля Ж о том, что Ш - дочь Кадыровой А.Х. передала ему деньги 382,500 руб. и по ее указанию 14.11.2007г. из <адрес> привез товар 50 коробок с пачками семян мака, и в то время, когда выгружали его и складывали в гараже у М по адресу: <адрес> <адрес> их задержали сотрудники Наркоконтроля;
показания свидетеля М в суде и на следствии о том, что проживает по <адрес>, его знакомая Ася, которая торгует в своем контейнере <адрес> завезла 14.11.2007г. товар на хранение, во время выгружения их задержали сотрудники Наркоконтроля, которые изъяли 50 коробок семян мака; перед этим Ася спросила, можно ли оставить у него товар, принадлежащий Кадыровой А.Х.;
показания свидетеля В в суде и на следствии, Е в суде о том, что участвовали в качестве понятых при обнаружении и изъятии во дворе М, где находились сам М Х, 50 коробок семян мака, часть которого уже была выгружена из автомашины № зеленого цвета под управлением Ж;
показания С об обнаружении и изъятии у К при личном досмотре 30 пачек семян мака, произведенном с его участием в качестве понятого;
показания свидетеля Ч - племянника Кадыровой А.Х., о том, что последняя со своего контейнера № <адрес>, где он работает грузчиком, с середины лета торгует семенами мака, 13.11.2007г. он передал просьбу Кадыровой А.Х. ее дочери Ш, которая на следующий день по указанию своей матери отправила в <адрес> за семенами мака Ж Ш он говорил, чтобы она в тот день не продавала семена мака, так как видел там мужчину, похожего на сотрудника милиции, а когда ему звонил Олег в тот день с Пятигорска, и сообщил, что семена мака подорожали, он ему также сказал, чтобы не звонил, поскольку боялся, что телефоны прослушиваются;
оглашенные судом в порядке ст. 281 УПК РФ аналогичные показания Ч, а также о том, что 12.11.2007г. Кадырова А.Х. подписала у сотрудников наркоконтроля бумагу, согласно которой нельзя было продавать семена мака, а 13.11.2007г. у него состоялся с Кадыровой А.Х. телефонный разговор и последняя попросила его найти автомашину «ЕРАЗ» зеленого цвета под управлением Ж для поездки в <адрес> за товаром. Этот разговор передал дочери Кадыровой А.Х. - Ш, которая в свою очередь сообщила, что Кадырова А.Х.- мать уже говорила ей об этом;
протокол личного досмотра от 12.11.2007г. К и изъятия 30 пачек семян мака, которые по заключению химической экспертизы являются смесью семян растения мак и наркотического средства - маковая солома общим весом 279,7956 гр.;
уведомление от 12.11.2007г., написанное собственноручно Кадыровой А.Х. о том, что прекратила реализацию семян мака, не соответствующего требованиям ГОСТа;
протокол обнаружения и изъятия в гараже <адрес>, принадлежащем М 210 упаковок семян мака, и с автомашины № под управлением Ж, находившегося в этом же дворе, 1480 упаковок семян мака, содержимое которых, согласно заключению химической экспертизы, является семенами растения мак и наркотического средства - маковая солома общим весом 920,7199 гр.;
протокол осмотра и прослушивания фонограммы на компакт- диске, приложения распечатки аудиозаписи разговоров Кадыровой А.Х. с женщиной по имени Валя о приобретении и реализации семян мака, не соответствующего ГОСТу, а также с Ч, которому дает указания отправить через дочь автомашину зеленого цвета в <адрес> за семенами мака;
в отношении Зукаевой Т.Х.:
показания свидетеля Т о произведении 28.09.2007г. в магазине <данные изъяты> около <адрес>, принадлежащем Зукаевой Т. Х., контрольной закупки двух пачек семян мака, содержащих наркотические средства - маковую солому 10,4282 гр.;
показания свидетеля О в суде об обстоятельствах участия его в качестве понятого при контрольной закупеи кондитерского мака в магазине <данные изъяты> по <адрес>, и свидетеля Ц об участии его в качестве понятого при обследовании магазина <данные изъяты> при котором обнаружены и изъяты два пакета, 73 пачки с веществом черного цвета, 20 бутылок растворителя;
акт проверочной закупки от 28.09.2007г. и заключение химической экспертизы, установившей, что изъятые у участвовавшего в контрольной закупке З две пачки семян мака содержат смесь семян растения мак и наркотическое средство - маковая солома общим весом 10,3792 гр.;
акт обследования от 14.11.2007г. магазина <данные изъяты> при котором обнаружено и изъято 75 пачек с содержимым, по заключению химической экспертизы, смеси семян растения мак и наркотического средства-маковая солома общим весом 197,846 гр.;
протокол осмотра и прослушивания фонограммы от 19.01.2008г. на компакт диске с распечаткой аудиозаписи, содержащей сведения об осуществлении Зукаевой Т.Х. торговли семенами мака, содержащими наркотические средства.
Приведя в приговоре перечисленные доказательства, суд не указал, в связи с чем их отверг, не устранил противоречия в показаниях оправданных Кадыровой А.Х., Зукаевой Т.Х. и других допрошенных лиц, лишь указав, что анализ исследованных в ходе судебного заседания доказательств не свидетельствует о причастности Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. к инкриминируемым им деяниям. Суд в приговоре указал, что показания свидетелей относительно причастности Кадыровой А.Х. к приготовлению к сбыту наркотических средств и к сбыту наркотических средств носят предположительный характер, а в силу ст. 14 УПК РФ и ст. 49 Конституции РФ все сомнения виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в его пользу, в связи с чем у суда отсутствуют достаточные доказательства для постановления в отношении нее обвинительного приговора.
Какие-либо другие доводы в обоснование оправдания Кадыровой А.Х. в приговоре не приведены, Суд допустил относительно невиновности Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. выводы, которые носят предположительный характер, а также взаимоисключающие формулировки, а в приговоре сослался на ст. 302 УПК РФ, согласно которой обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
При этом суд проигнорировал требования ч. 2 ст. 305 УПК РФ о том, что так же не допускается включение формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного в оправдательный приговор.
Показания Кадыровой А.Х. в судебном заседании в приговоре не раскрыты, им, а также оглашенным судом в порядке ст. 276 УПК РФ показаниям Зукаевой Т.Х. на предварительном следствии, судом не даны анализ и оценка.
В стадии судебного разбирательства суд не обеспечил соблюдение принципа состязательности сторон при рассмотрении настоящего уголовного дела, закрепленный в ст. 15 УПК РФ, согласно которой стороны обвинения и защиты равноправны перед судом, нарушил право стороны на справедливое судебное разбирательство, не обеспечил полное и объективное исследование доказательств стороны обвинения, отвергнуты представленные следствием доказательства не на основании других, опровергающих их доказательств, а на основании, как указано выше, своих предположений.
В нарушение требования закона суд не обеспечил явку и не допросил свидетелей К, Барагунова,, З, П, О, Д, У, чьипоказания имеют существенное значение для правильного разрешения уголовного дела.
При оценке допустимости результатов проверочных закупок и их значения для разрешения дела не учтены повод и цель их проведения, а также признание Кадыровой А.Х.и Зукаевой Т.Х. на следствии фактов осуществления торговли в своих торговых точках семенами мака, содержащими наркотические средства.
Как основание оправдания Зукаевой Т.Х., суд указал в приговоре, что согласно заключению почерковедческой экспертизы, подпись в уведомлении Зукаевой Т.Х. от 08.08.2007 г. выполнена не Зукаевой Т.Х., а другим лицом, из чего суд сделал вывод, что Зукаевой Т.Х. не было известно о запрете торговли кондитерским маком с примесью маковой соломы, а потому не может за это нести уголовную ответственность, хотя данное обстоятельство не может служить основанием для оправдания, ибо незнание закона от уголовной ответственности не освобождает, а в приговоре допущены субъективные суждения, которые не охватывается никакими нормами права.
Равно в приговоре делается ссылка на то, что Зукаева Т.Х. не была зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя и магазин <данные изъяты> в котором она осуществляла реализацию семян кондитерского мака с содержанием наркотического средства, ей не принадлежит, в связи с чем суд полагает правдивыми показания Зукаевой Т.Х. в суде о ее непричастности к преступлениям, в совершении которых она обвиняется.
Такой вывод суда также представляется неверным, поскольку отсутствие или наличие регистрации лица как индивидуального предпринимателя не может служить как обязательное условие для совершения преступления данной категории, или же служить гарантией правдивости показаний обвиняемого.
Кроме того, согласно показаниям Зукаевой Т.Х. на предварительном следствии, оглашенным в порядке ст. 276 УПК РФ, и приведенным в приговоре, Зукаева Т.Х. занимается предпринимательской деятельностью на протяжении 8-и лет, имея свою торговую точку - магазин <данные изъяты> где реализовывала семена мака, 8.08.2007г. написала сотрудникам наркоконтроля уведомление, что реализацию семян мака прекратила, о происхождении обнаруженных в магазине 75 упаковок семян мака ей неизвестно.
Не оценив их, приняв за основу пояснения Зукаевой Т.Х. в судебном заседании о том, что к магазину не имеет отношения, а давала такие показания по просьбе родственников, имена которых она не назвала, суд принял их за основу оправдательного приговора.
Не соответствует материалам дела и искажены судом данные протоколов прослушивания телефонных переговоров Кадыровой А.Х., Зукаевой Т.Х., утверждая, что они не содержат сведений относительно ассортимента товара.
Не получило со стороны суда оценку то обстоятельство, что контейнер на рынке <данные изъяты> где по ее же указанию осуществляла торговлю семенами мака, содержащими наркотические средства, дочь Кадыровой А.Х. - Ш, куда указанные семена завозила сама Кадырова А.Х.; а хозяйкой магазина <данные изъяты> является Зукаева Т.Х., что сама же подтвердила, а также то обстоятельство, что Зукаева Т.Х. сама же завозила в магазин товар, в том числе семена мака, содержащие наркотические средства, а кроме того, раскрытию преступлений, в которых Кадырова А.Х. и Зукаева Т.Х. обвиняются, предшествовала оперативная работа, направленная на раскрытие этих преступлений и установление причастных к ним лиц.
Как правильно указано в кассационном представлении, суд односторонне оценил имеющиеся в деле доказательства, отдавая предпочтение показаниям свидетелей - родственников или близких родственников Кадыровой А.Х., заинтересованных в исходе дела в пользу последней, признав, ничем не подтвержденное заявление Кадыровой А.Х. о том, что в момент контрольной закупки в принадлежащем ей контейнере она находилась в г. Грозный.
В материалах уголовного дела имеется постановление от 07 февраля 2008 года об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Ш, М, Ж за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ.
Из постановления следует, что оправданная Кадырова А.Х. после предупреждения о недопустимости реализации семян мака, содержащих наркотические средства, предпринимая активные действия, привлекла к этому свою дочь Ш, водителя автомашины Ж и владельца домовладения М, которые по ее распоряжению организовали закупку в <адрес>, доставку и складирование семян мака, не зная, что такие семена содержат наркотические средства и их реализация запрещена.
Постановлением от 21 января 2008 года в возбуждении уголовного дела в отношении Д и Р отказано за отсутствием в их действиях состава преступления, учитывая, что хозяйкой магазина <данные изъяты> являлась Зукаева Т.Х., которая завозила в магазин товар, в том числе семена мака, однако о содержании в семенах мака наркотического средства они не знали.
Данные постановления следователя не отменены, а суд проигнорировал их преюдициальный характер относительно доказанности вины Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. в предъявленных им обвинениях.
Форма и содержание оправдательного приговора регламентированы ст. 305 УПК РФ, согласно которой в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются: существо предъявленного обвинения; обстоятельства уголовного дела, установленные судом; основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие; мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.
В описательно-мотивировочной части приговора в отношении Кадыровой А.Х. и Зукаевой Т.Х. не указаны обстоятельства, установленные судом, что также является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению.
При новом рассмотрении дела, устранив допущенные нарушения, проверив и другие доводы кассационного представления, суду необходимо обеспечить условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела и принять законное, обоснованное и справедливое решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О п р е д е л и л а:
Приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 11 октября 2010 года в отношении Кадыровой Аскерхан Хусеевны и Зукаевой Тины Хажсетовны отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Председательствующий - подпись - Хаткутова В.С.
Судьи - подписи - Маздогов В.Х. Бецуков А.З.
Копия верна:
Судья Хаткутова В.С.