Судья Бечелова Е.А. Дело № 33-1352/2011г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 ноября 2011г. г. Нальчик
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:
председательствующего – Пазовой Н.М.
судей Жернового Е.И., Созаевой С.А.
при секретаре Геттуеве А.
с участием прокурора Мокаева А.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Пазовой Н.М. дело по иску Бегиева Руслана Биляловича к инспекции федеральной Налоговой службы России №2 по городу Нальчик о признании приказа об увольнении незаконным и восстановлении его на работе, признании заключения служебной проверки и протокола заседания по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов незаконными, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула
по кассационной жалобе Бегиева Р.Б. на решение Нальчикского городского суда от 30 сентября 2011 года.
Заслушав доклад судьи Пазовой Н.М., выслушав объяснения Бегиева Р.Б. его представителя Хараева А.А. по доверенности от 21 сентября 2011 года, удостоверенной Абаевой И.О., нотариусом Нальчикского нотариального округа КБР (реестр за №6 (3318), поддержавших доводы кассационной жалобы, возражения на доводы кассационной жалобы Акежевой З.А. и Чихрадзе В.Г., представителей ИФНС №2 по г.Нальчику КБР по доверенности №03-11/01589 от 22.09.2011 года и №03-11/06380 от 21.12.2010г. соответственно, мнение прокурора Мокаева А.М., полагавшего решение законным и обоснованным, судебная коллегия,
У С Т А Н О В И Л А:
Бегиев Р.Б. работавший в Инспекции Федеральной Налоговой Службы России по г. Нальчику (далее ИФНС по г.Нальчику) с 01.07.1997 года, а с 03.07.2009 года начальником отдела общего обеспечения ИФНС № 2 по г.Нальчику, приказом начальника ИФНС России № 2 по г. Нальчику № 01-43/19 от 11.08.2011 г. уволен 11.08.2011г. с государственной гражданской службы с формулировкой «в связи с однократным грубым нарушением гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы категории «руководители», своих должностных обязанностей, повлекшим за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации (п. 8,9,13 ч. 1 ст. 18, п.6ч.1 ст. 37 №79-ФЗ), (п.4, 13 4.1 ст. 33 №79-ФЗ) расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя и п.5 ч.1 ст. 57 №79-ФЗ», на основании заключения служебной проверки от 23.06.2011 г. и протокола заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.2011 г.
Ссылаясь на то, что названный приказ о его увольнении незаконен, истец Бегиев Р.Б. обратился в суд с иском к ответчику ИФНС № 2 по г.Нальчику о признании приказа № 01-43/19 от 11.08.2011 г. незаконным и восстановлении его на работе в должности начальника отдела общего обеспечения, о признании незаконными заключения служебной проверки от 23.06.2011 г. и протокола заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.2011 г., о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в размере 15653,52 руб.
В обоснование своих требований Бегиев Р.Б. указал следующее.
Приказ о прекращении служебного контракта вынесен незаконно, с нарушением действующего законодательства. Содержание приказа не соответствует действительности и обстоятельствам дела.
Основанием издания обжалуемого им приказа стало, в том числе заключение по результатам служебной проверки от 23.06.11 г. Это заключение вынесено незаконно, поскольку служебная проверка проведена с нарушением действующего законодательства, а выводы комиссии не соответствуют нормам законодательства.
В период с 26 мая по 8 августа 2011 года он находился на больничном в связи с нанесением ему 25.05.2011 года, телесных повреждений, он отсутствовал на работе.
Служебная проверка назначена приказом начальника инспекции ИФНС России №2 по г. Нальчику № 01-44/11 от 26 мая 2011 года, на основании докладной записки заместителя начальника инспекции Канукова Р.Ш. О том, что в ИФНС России №2 по г. Нальчику назначена и проводится служебная проверка в отношении него, он узнал лишь после его завершения, получив по почте заключение по материалам служебной проверки от 23.06.2011 года.
Фактически служебная проверка проведена втайне от него, с нарушением требований Федерального закона от 27.07.2004 г. №79-ФЗ и «Инструкции об организации проведения служебной проверки в Федеральной налоговой службе».
В заключении служебной проверки указано, что 25 мая 2011 года в помещении почтового отделения, находящегося в здании инспекции, он ударил по лицу оператора 7-го почтового отделения филиала ФГУП «Почты России» Черкесову А.А.
Считает, что вся проверка была сведена к получению объяснений от Черкесовой А.А. и Тлепшевой С.А., которые обвиняют его в том, что он беспричинно ударил Черкесову А.А. На основании этого комиссия пришла к выводу о том, что он не исполнил свои должностные обязанности: грубо нарушил требования к служебному поведению гражданского служащего, хотя именно Черкесова А.А. совершила в отношении него противоправные действия, на его замечания о ненадлежащем исполнении ею договорных обязательств. Хотя в ходе доследственной проверки было установлено, что Черкесовой А.А. и Черкесовым Х.А. ему причинен средний вред здоровью, комиссия проводившая служебную проверку эти факты не приняла во внимание.
Со ссылкой на п.2 ст. 59 Федерального закона от 27.07.2004 г. №79-ФЗ считает. При проведении служебной проверки должны быть полностью, объективно и всесторонне установлены и соблюдены условия, предусмотренные в данной норме, однако комиссией не опрошены другие участники инцидента. К материалам служебной проверки не приобщены видеозаписи здания ИФНС России №2 по г. Нальчик, из которых была бы видна картина происшедшего инцидента и результаты служебной проверки были бы совершено противоположными.
Ссылка при его увольнении на пункт 2, подпункты «а» - «г» пункта 3, пункт 5, на пункт 6 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27.07.2004 г. №79-ФЗ незаконны и необоснованны, так как в заключении служебной проверки нет сведений о совершении им дисциплинарных проступков, предусмотренных указанными нормами закона, а также о совершении им однократного грубого нарушения своих должностных обязанностей, повлекшего за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации.
Другое основание издания оспариваемого приказа – протокол заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.11г. также противоречит закону. Заседание комиссии проведено с нарушением предъявляемых требований, содержит ложные сведения о якобы рассмотренных на заседании материалах, по существу предъявленных ему претензий.
Этот протокол не может быть признан основанием применения дисциплинарного взыскания. Выводы комиссии могут содержать лишь рекомендательный характер о целесообразности применения к государственному служащему мер ответственности, адресованный руководителю государственного органа. Основанием же применения дисциплинарного взыскания может явиться лишь письменное заключение по результатам служебной проверки.
В судебном заседании истец поддержал заявленные исковые требования.
Ответчик исковые требования не признал.
Решением Нальчикского городского суда от 30 сентября 2011 года постановлено:
В исковых требованиях Бегиева Руслана Биляловича к Инспекции Федеральной Налоговой службы России № 2 по городу Нальчик о признании приказа № 01-43/19 от 11.08.2011 г. незаконным и восстановлении его на работе в должности начальника Отдела общего обеспечения, о признании незаконными заключения служебной проверки от 23.06.2011 г. и протокола заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.2011 г., о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула в размере 26 500 руб., со взысканием ее на день вынесения решения суда, отказать, изменив формулировку его увольнения, считать Бегиева Р. Б. уволенным в соответствии с пунктом 13 части 1 статьи 33 Федерального Закона «О государственной гражданской службе е Российской Федерации» - за несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.
Освободить стороны от уплаты пошлины в доход государства.
В кассационной жалобе Бегиев просит решение Нальчикского городского суда от 30.09.2011 года отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.
В жалобе указывается следующее.
Суд в решении от 30.09.2011 года постановил считать истца уволенным по основаниям, предусмотренными пунктами 13 часть 1 ст. 33 ФЗ от 22.07.2004г. № 79-ФЗ, что является незаконным.
Статьей 33 ФЗ №79 от 22.07.2004 года предусматривается перечень общих оснований прекращения служебного контракта с гражданским служащим, а порядок и условия его прекращения по каждому конкретному основанию устанавливается другими нормами указанного Закона, то есть положение данной статьи носят отсылочный характер.
В случае расторжения служебного контракта по инициативе гражданского служащего применяется ст. 36 Закона, а основания расторжения служебного контракта по инициативе нанимателя - ст. 37 Закона.
В нарушение требований п.13 ч.1 ст.33, ст.16 ФЗ №79 суд не указал конкретно, какие именно ограничения прохождения гражданской службы не соблюдены истцом. Нет таких ссылок на это ни в приказе о расторжении контракта, ни в заключении служебной проверки, ни в протоколе заседания комиссии по этике.
Основные обязанности гражданского служащего закреплены в ст. 15 данного Закона, а ст. 18 устанавливает требования к служебному поведению гражданского служащего. Невыполнение указанных обязанностей или несоблюдение установленных требований само по себе не влечет расторжение служебного контракта с гражданским служащим. Неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим своих служебных обязанностей, по сути, представляет собой дисциплинарный проступок и, соответственно, влечет за собой применение к нему дисциплинарного взыскания, то есть расторжение служебного контракта в этих случаях должно осуществляться по правилам ст. 37 ФЗ от 22.07.2004 № 79-ФЗ.
Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, в результате чего суд применил закон, не подлежащий применению.
В ч. 5 ст. 394 ТК РФ говорится о том, что в случае признания органом по рассмотрению трудовых споров формулировки причины увольнения не соответствующей закону, он обязан изменить ее и указать в точном соответствии с формулировкой федерального закона. Однако данное решение, исходя из принципа диспозитивности (ст. 39 ГПК РФ), может быть принято лишь по заявлению участника индивидуального трудового спора. Изменение формулировки причины увольнения без согласия работника, требующего защиты своих прав, приводит к нарушению принципа диспозитивности, означающего свободный выбор работником способа защиты трудового права. Поэтому суд не мог по собственной инициативе изменить формулировку причины увольнения: он должен на основании заявления работника обязать работодателя привести формулировку причины увольнения в соответствие с федеральным законом. Признание судом незаконным приказа (распоряжения) об увольнении работника и наличие у работодателя иной возможности провести увольнение работника, не позволяет вынести решение об изменении формулировки причины увольнения. Суд не может выполнять функции работодателя и указывать за работодателя иное основание расторжения трудового договора, поскольку выбор основания увольнения по инициативе работодателя относится к исключительной компетенции работодателя, а не суда.
Суд также не может рассматривать не заявленные работником требования. Он вправе изменить формулировку причины увольнения на собственное желание работника, только если работником подано соответствующее заявление работодателю или им заявлены в суде требования об изменении формулировки причины увольнения на собственное желание. Таких заявлений от истца не поступало.
Навязывание работнику изменения формулировки причины увольнения, как способа защиты нарушенного права, означает нарушение данного принципа свободы выбора, так как выбор осуществляет суд, а не работник.
Суд может изменить формулировку причины увольнения только с согласия работника, обязав работодателя внести соответствующие изменения в приказ (распоряжение) об увольнении работника.
Фактически же суд выполнил функцию работодателя по прекращению трудовых отношений по новому основанию, которое не было предметом судебного разбирательства, что позволяет говорить также о нарушении принципа разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную, закрепленного в ст. 10 Конституции РФ, а также о выполнении судом несвойственной функции по формированию правовой позиции работодателя, что является нарушением права истца на судебную защиту, т.е. на рассмотрение требований беспристрастным судом. Таким образом, усматриваются существенные нарушения перечисленных норм материального права, которые привели к неправильному разрешению дела по существу.
Верховный Суд РФ в своем определении от 02.11.2004 № 11-В04-ЗОк указал «Суд кассационной инстанции признал формулировку увольнения М.В.Я. неправильной, усмотрев в действиях истца более серьезное дисциплинарное нарушение и сделав вывод о неоднократном неисполнении истцом без уважительных причин трудовых обязанностей. Однако суд не учел, что право выбора основания увольнения как меры дисциплинарной ответственности принадлежит работодателю. Работодатель принял решение об увольнении заместителя руководителя инспекции М.В.Я. за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, такая формулировка увольнения содержится в Трудовом кодексе РФ... .судебная коллегия вышла за пределы полномочий суда и изменила формулировку увольнения истца, ухудшив его положение».
При применении к работнику увольнения как меры дисциплинарного взыскания суд должен был иметь в виду необходимость соблюдения работодателем общих принципов юридической ответственности, вытекающих из ст.ст. 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым государством. К числу таких принципов относятся: справедливость, равенство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В силу действия этих принципов работодателю, выступающему ответчиком в споре о восстановлении на работе, необходимо представлять доказательства, свидетельствующие не только о совершении дисциплинарного проступка уволенным работником, но и о том, что он, применяя такую меру взыскания, как увольнение, учитывал тяжесть совершенного работником проступка, обстоятельства, при которых он был совершен (ч. 5 ст. 192 ТК), а также предшествующее поведение работника и его отношение к труду.
Согласно п. 53 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17Ю3.2004 № 2 если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу о том, что проступок действительно имел место, но увольнение было произведено без учета указанных обстоятельств, иск о восстановлении на работе может быть удовлетворен. Однако в этом случае суд не вправе заменить увольнение другой мерой взыскания, поскольку в соответствии со ст. 192 ТК наложение на работника дисциплинарного взыскания является компетенцией работодателя.
В соответствии с п. 33 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 если судом будет установлено, что дисциплинарное взыскание применено с нарушением закона, этот вывод должен быть мотивирован в решении, в том числе ссылкой на конкретные нормы законодательства, которые были нарушены ответчиком.
В ходе судебного разбирательства сторона ответчика не смогла доказать, что истцом совершен дисциплинарный проступок, предусмотренный п. 6 ч. 1 ст. 37 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ, то есть совершение им однократного грубого нарушения своих должностных обязанностей, повлекшего за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации.
В решении суд признал, что в выводах заключения служебной проверки, ошибочно предлагается уволить Бегиева Р. Б. по основаниям, предусмотренным пунктом 2, подпунктами а-г пункта 3, пунктом 5, пунктом 6 части 1 статьи 37 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ, так как нет совершения им дисциплинарных проступков, предусмотренных указанными нормами закона, а также о совершении им однократного грубого нарушения своих должностных обязанностей, повлекшего за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации.
Суд посчитал, что в нарушение пунктов 8,9,13 статьи 18 ФЗ от 22.07.2004 №79-ФЗ, а также своего Должностного регламента, положений Кодекса этики и служебного поведения государственных гражданских служащих ФНС, истец создал конфликтную ситуацию с сотрудником почтового отделения Черкесовой А. А., и посчитал доказанным то обстоятельство, что он в момент происходящего конфликта, ударил сотрудницу почтового отделения.
Этот вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Данный вывод сделан на основе анализа пояснений стороны истца и свидетелей. При этом, судом излагаются искаженные сведения, о данных свидетелями и стороной истца пояснений. Так, суд изложил, что «в судебном заседании истец не отрицал, что действительно Черкесова А. стала работать с мая 2011 года, и не опроверг ее утверждения, что к моменту начала ее работы, указанные им коробки с отправлениями в запыленном состоянии находились в коридоре, перед помещением отделения почты». Указанные обстоятельства не соответствуют действительности. В своих пояснениях истец указывал, что «С момента начала работы Черкесовой А.А., неотправленная корреспонденция стала накапливаться. Черкесова А.А. там работала и до 07.05.2011. Кроме того, в день могло накопиться до 1000 штук отправлений». Эти пояснения истца подтверждает и сама Черкесова А.А., которая на вопрос председательствующего: «До 7 мая Вы работали на этом участке?», дает утвердительный ответ: «Приходила неделю».
Указанные объяснения истца, и показания свидетеля не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания, в связи с чем были указаны в замечании на протокол судебного заседания, которые подтверждаются аудиозаписью, произведенной истцом в порядке ч.7 ст. 10 ГПК РФ.
В результате, судом неправильно сделан вывод о том, что истец предъявлял Черкесовой А.А. претензии, что она более двух месяцев задерживала отправку корреспонденции, тогда как истец говорил лишь о том, что корреспонденции накапливаются.
Суд посчитал, что в случае неудовлетворительной работы оператора связи почтового отделения, находящегося в здании ИФНС № 2 по г. Нальчик, и которая непосредственно подчиняется начальнику 7 отделения связи, Бегиев Р.Б. не вступая с ней в пререкания, имел возможность обратиться в установленном законодательством порядке в адрес руководителя почтового отделения или руководства Управления связи, с указанием фактов нарушения сроков отправления корреспонденции, с тем, чтобы непосредственные руководители сотрудника почты, могли проверить ее работу, и в случае подтверждения указанных им фактов, принять соответствующие меры, то есть суд посчитал, что Бегиев Р.Б. умышленно создал конфликтную ситуацию с сотрудником почтового отделения Черкесовой А.А.
Такие выводы суда также не соответствуют фактическим обстоятельствам. Из пояснений истца следует, что за две недели до произошедшего, он обратился к начальнику 7 отделения почты Черкесову X., которому указал на неудовлетворительную работу отделения почты. Эти пояснения истца, подтверждаются показаниями свидетеля ФИО18 которая на вопрос председательствующего «Бегиев обращался к Черкесову до этого? Было?», ответила: «Да, было. За две недели до этого ко мне позвонил Черкесов и спросил, что у тебя там за проблемы. Я сказала, что не успеваю, чтобы выделили дополнительного работника».
Кроме того, 25.05.2011, после того, как Черкесова А.А. сказала Бегиеву Р.Б., что он не является ее начальником и замечаний делать ей не вправе, истец попросил явиться в отделение почты Черкесова X. - непосредственного руководителя Черкесовой А.А., а сам поднялся к себе в кабинет, и ждал приезда начальника почтового отделения, с тем, чтобы возникшие рабочие проблемы решить с ним.
Об отсутствии у истца умысла, на создание конфликтной ситуации, говорит и тот факт, что Бегиев Р.Б. попросил Черкесова X. выйти в коридор, так как Черкесова А.А. своими криками не давала ему что-либо сказать, а когда руководители вышли в коридор, Черкесова А.А. выбежала за ними и набросилась на Бегиева Р.Б. При этом, высказывая в его адрес оскорбительные слова, стала его царапать в шею и грудь. Эти обстоятельства подтверждаются заключением судебно-медицинской экспертизы от 20.07.2011 № 592-А, где в описательной части наряду с иными повреждениями указано, что на боковой поверхности шеи от верхней трети до надключичной области в количестве шести имеются ссадины, покрытые розовой корочкой..., а в выводах заключается, что на теле истца имеются повреждения, квалифицирующиеся как причинение вреда здоровью средней тяжести.
Указанные обстоятельства судом не исследованы и не опровергнуты. Эти сведения не нашли своего отражения в протоколе судебного разбирательства.
Суд посчитал доказанным то обстоятельство, что истец в момент происходящего конфликта, ударил сотрудницу почтового отделения. При этом делает вывод о том, что нет оснований сомневаться в достоверности показаний допрошенных свидетелей, так как противоречий между их показаниями судом не установлено, они соответствуют тем пояснениям, которые они давали при проведении служебного расследования.
Эти выводы суда также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В ходе допроса в судебном заседании Черкесова А.А. показала, что истец ударил ее в помещении почты. Допрошенная же в качестве свидетеля ФИО19 показала, что истец ударил Черкесову А.А. «в оперзале, там еще много плательщиков было», то есть в одном из помещений налоговой инспекции. Таким образом, указанные свидетели со стороны ответчика дают противоречивые показания относительно места совершения события.
В своих объяснениях ФИО20 указала, что после того как истец ударил Черкесову А.А. «между Черкесовым X. и Бегиевым Р.Б. происходила драка)), а в судебном заседании заявила, что «драки между ними не видела». На уточнение представителя истца: «Вы не видели, а вот в Ваших пояснениях, данных начальнику инспекции Канокову записано, что дальше продолжалась драка», ФИО21 ответила «Хачетлов» (назвала фамилию представителя налоговой инспекции - начальника отдела службы собственной безопасности). На вопрос: Что Хачетлов? ФИО22 не зная, что сказать, стала смотреть на представителей ответчика, на что представителем истца было сделано ей замечание: «Не надо в ту сторону смотреть». Подобное поведение свидетеля ФИО23 когда, не имея ответа, на поставленный вопрос, она просит подсказать ответ у представителей ответчика, не могло быть незамеченным, и не оценено судом. Также, допрошенный свидетель ФИО24 суду показал, что видел только Бегиева Р.Б., который сидел на коробках с почтовыми отправлениями. Вместе с тем, эти показания опровергаются пояснениями представителя ответчика Акежевой, из которых видно, что ФИО25 поднял с пола Черкесова и Бегиева. Показания ФИО26 опровергаются и показаниями ФИО27., из которых следует: «Охранники прибежали и разняли их».
Указанные противоречия в показаниях свидетелей со стороны ответчика, ФИО11, ФИО15 и ФИО14, являются существенными и свидетельствуют о наличии оснований для признания их недостоверными. Однако, судом не дана оценка этим доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности так как указанные сведения (в части изложенного), не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания, что было указано в наших замечаниях к протоколу.
Кроме того, при вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов. Между тем показания свидетеля ФИО13 судом получены с нарушением статьи 163 ГПК РФ, согласно которому Председательствующий принимает меры для того, чтобы допрошенные свидетели не общались с не допрошенными свидетелями.
После допроса свидетеля ФИО11 суд разрешил ей удалиться и допросил ФИО14, а затем допросил ФИО13, которая до ее вызова общалась с уже допрошенной ФИО11
Таким образом, показания свидетеля ФИО13, как доказательства, не могли быть положены в основу вынесенного решения.
При разрешении дела суд не принял во внимание вышеуказанное заключение судебно-медицинской экспертизы от 20.07.2011 № 592-А, проведенной в отношении истца, лишь на том основании, что из пояснений истца следует, что средний вред ему нанес Черкесов X.
Подобные выводы суда являются необоснованными. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При таких обстоятельствах, заключение судебно-медицинской экспертизы, в совокупности с пояснениями истца, доказывают факт противоправных действий ФИО11 в отношении истца и исключение этого доказательства, по указанным основаниям, является необоснованным.
Таким образом, установленные судом обстоятельства, имеющие значение для дела, не доказаны, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
Наряду с приказом начальника ИФНС России №2 по г. Нальчик КБР 01-43/19 от 11.08.2011 истец просил признать незаконным заключение служебной проверки от 23.06.2011 и протокол заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.2011.
Судом отказано в удовлетворении исковых требований, и в этой части, на основании того, что в оспариваемых документах по существу отражено, что Бегиевым Р.Б. допущены нарушения положений подпунктов 8,9,13 п.1 ст. 18 ФЗ №79-ФЗ, и что в этом случае, гражданский служащий может быть уволен по основаниям, предусмотренным подпунктом 13 пункта 1 статьи 33 данного ФЗ, что им нарушены требования Кодекса этики.
Между тем, в ходе судебного разбирательства стороной истца доказано, что служебная проверка проведена с нарушением Федерального закона от 27.07.2004 №79-ФЗ и «Инструкции об организации проведения служебной проверки в Федеральной налоговой службе», утвержденной приказом ФНС России от 18.05.2007 № ММ-3-15/315@. Так, в судебном заседании доказано, что приказ начальника ИФНС России №2 по г. Нальчик №01-44/11 «О проведении служебной проверки» издан 26.05.2011. Согласно вышеуказанных норм, Бегиева Р.Б. должны были ознакомить с данным приказом и истребовать от него объяснения в письменной форме.
Несмотря на то; что Бегиев Р.Б. находился на работе 27.05.2011 и 30.05.2011, и непосредственно встречался с начальником инспекции, в его служебном кабинете, Бегиева Р.Б. не ознакомили с указанным приказом, не истребовали от него письменных объяснений чем нарушили его права, предусмотренные п. 8 ст. 59 ФЗ от 27.07.2004 №79-ФЗ. Доводы представителей ответчика о том, что 30.05.2011 (по материалам дела почтовый штемпель отправления датирован 31.05.2011) приказ был направлен истцу по почте, и согласно почтового уведомления, он получил этот приказ 31.05.2011 (отметка о вручении на уведомлении 02.06.2011), не состоятельны, так как приказ по месту жительства работника направляется в случае отсутствия его и невозможности его ознакомления с приказом лично. В данном случае, такая возможность у представителя нанимателя была. Кроме того, представителями ответчика не опровергнуты доводы истца о том, что в почтовом уведомлении стоит не его подпись, что он приказ по почте не получал.
В судебном заседании также доказано, что служебная проверка проведена неполно, не всесторонне и необъективно. При наличии многочисленных очевидцев происшедшего: ФИО28, стажера инспекции ФИО29 девушки - работника почтового отделения, налогоплательщиков, служебная проверка сведена лишь к получению объяснений от ФИО11 и ФИО13, пояснения которых существенным образом противоречат друг другу. В судебном заседании доказано, что заключение служебной проверки не содержит сведений о причинах и условиях, способствовавших совершению гражданским служащим дисциплинарного проступка; о характере и размере вреда, причиненного гражданским служащим в результате дисциплинарного проступка. Все эти обстоятельства доказывают факт нарушения представителем нанимателя установленного порядка увольнения.
Суд не дал оценку этим доказательствам, не мотивировал обстоятельства, на основании которых отвергает доказательства, не указал закон, которым при этом руководствовался.
Вместе с тем, суд признал, что выводы комиссии по проведению служебной проверки ошибочны, то есть фактически признал незаконность и необоснованность заключения по результатам служебной проверки от 23.06.2011.
В судебном заседании доказано, что заседание комиссии проведено с нарушением предъявляемых требований: так, согласно Положения о комиссии по этике, работник должен присутствовать на заседании этой комиссии. Истцу в этом было отказано, что не позволило ему в должной мере отстоять свои права. Кроме того, протокол содержит ложные сведения о якобы рассмотренных на заседании материалах, по существу предъявленных истцу претензий, содержит ложные сведения о высказываниях членов комиссии, а также о порядке их выступлений. Наличие указанных обстоятельств, в судебном заседании подтвердил и суд.
В ходе судебного разбирательства, после исследования всех обстоятельств, касающихся заседания комиссии по служебному поведению, председательствующий дал следующие разъяснения: «На самом деле получается... Вообще протокол для того ведется, потому что там отражается весь ход самого заседания. И по протоколу, в том, числе по нашим протоколам видно нарушение самой процедуры и есть основания для отмены или нет. Если в протоколе не будет отражена вся правовая сторона, это будет основанием для отмены сто процентов принятого верного решения.... возьмите, например, Акбулатову по протоколу совершенно одно, а тут всего два предложения. Зачитывает протокол заседания (выступление Акбулатовой): «Вместо того, чтобы исправить свои недоработки в работе, наладить своевременную отправку почтовой корреспонденции и обсудить с руководством почты возможности Бегиев ударил девушку», т.е. это получается как бы открытое обвинение, и она уверена в этом, и то, что она говорила, согласно записи стенограммы, это небо и земля, извините. Тем более если Ваш руководитель знал, члены комиссии знали, что с их согласия производилась запись, как они предполагали, что можно изменить пояснения?... Его характеристика как работника. Этого, же нет в протоколе».
Из вышеприведенных утверждений и выводов председательствующего видно, что в судебном заседании факт нарушения порядка проведения заседания и факт содержания в протоколе ложных сведений, доказаны полностью.
Эти утверждения председательствующего не нашли отражение в протоколе судебного заседания, в результате чего суд не дал оценку этим доказательствам, не мотивировал свои выводы, на основании которых отверг доказательства, подтверждающие доводы истца, не дал им правовую оценку и не отразил их в решении, а лишь отказал в удовлетворении исковых требований, по основаниям не соответствующим обстоятельствам дела.
При наложении дисциплинарного взыскания необходимо учитывать тяжесть проступка.
В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда от 17.03.2004 №2 в процессе рассмотрения дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, всесторонней проверке подлежит вопрос о том, был ли администрацией организации соблюден установленный порядок увольнения. Порядок увольнения в обжалуемом случае не был соблюден ни при заседании комиссии по этике, ни при проведении служебной проверки, ни в итоге при самом увольнении Бегиева Р.Б.
Приказ (распоряжение) работодателя об увольнении должен быть признан необоснованным, если им не представлены доказательства, подтверждающие рассмотренные юридически значимые обстоятельства, входящие в примененное основание увольнения. Недоказанность каждого из рассмотренных обстоятельств означает необоснованность изданного работодателем приказа об увольнении работника.
При невыполнении работодателем установленного порядка увольнения изменение формулировки не представляется возможным, поскольку в данном случае увольнение работника является неправомерным и он подлежит восстановлению на работе.
Вывод суда об отказе в удовлетворении исковых требований о признании незаконными заключения служебной проверки от 23.06.2011 и протокола заседания комиссии по соблюдению требований к служебному поведению федеральных государственных служащих и урегулированию конфликта интересов от 08.08.2011 является необоснованным, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
При вынесении решения суд не учел предшествующее поведение истца, его отношение к труду, хотя эти обстоятельства подробным образом исследовались в ходе судебного разбирательства и судом делался вывод о том, что истец имеет лишь положительные характеристики и отзывы представителя нанимателя, как высококвалифицированного работника. Тем самым судом не выполнены требования п. 3 ст. 58 ФЗ от 22.07.2004 № 79-ФЗ.
Кроме того, согласно ст. 38 ФЗ от 22.07.2004 № 79-ФЗ при принятии решения о возможном расторжении служебного контракта с гражданским служащим в соответствии со статьей 33 Федерального закона представитель нанимателя в письменной форме информирует об этом выборный профсоюзный орган данного государственного органа не позднее, чем за два месяца до сокращения соответствующей должности гражданской службы. В ходе судебного разбирательства доказано, что представитель нанимателя в письменной форме не информировал о возможном расторжении контракта выборный профсоюзный орган, от которого не получено мотивированное согласие на расторжение контракта.
Протокол судебного разбирательства составлен с нарушением процессуального законодательства. Согласно ст. 229 ГПК РФ.
Истцом 10.10.2011 представлены замечания на протокол судебного разбирательства, к которому приложена аудиозапись судебного заседания, произведенная им в порядке ч. 7 ст. 10 ГПК РФ, подтверждающая эти фактические обстоятельства.
Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, определены неправильно.
Суд также не конкретизировал и не мотивировал вывод о совершении истцом дисциплинарного проступка, в частности, не указал на конкретные ограничения прохождения гражданской службы, которые не соблюдены истцом.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч.1 ст.362 ГПК РФ, основаниями для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.
При рассмотрении настоящего дела суд допустил такие нарушения.
В ст. 394 ТК РФ предусматривается, что в случае признания увольнения незаконным орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, может по заявлению работника принять решение об изменении формулировки основания увольнения на увольнение по собственному желанию.
В случае признания формулировки основания и (или) причины увольнения неправильной или не соответствующей закону суд, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, обязан изменить ее и указать в решении основание и причину увольнения в точном соответствии с формулировкой настоящего Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи, настоящего Кодекса или иного федерального закона.
Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового Кодекса Российской Федерации», при разрешении спора о восстановлении на работе суд признает, что работодатель имел основания для расторжения трудового договора, но в приказе указал неправильную либо не соответствующую закону формулировку основания и (или) причины увольнения, суд в силу части пятой статьи 394 Кодекса обязан изменить ее и указать в решении причину и основание увольнения в точном соответствии с формулировкой Кодекса или иного федерального закона со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи Кодекса или иного федерального закона, исходя из фактических обстоятельств, послуживших основанием для увольнения.
Приказом по ИФНС №2 по г.Нальчику КБР от 11.08.2011г. с Бегиевым Р.Б., начальником отдела общего обеспечения, расторгнут служебный контракт по инициативе представителя нанимателя (п.5 ч.1 ст. 57 ФЗ №79) в связи с однократным грубым нарушением гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы категории «руководители», своих должностных обязанностей, повлекшим за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушение законодательства Российской Федерации со ссылкой на п.8,9,13 ч.1 статьи 18 ФЗ №79, предусматривающее требование к служебному поведению гражданского служащего, и п.6 статьи 37 ФЗ №79, предусматривающее расторжение служебного контракта по инициативе представителя нанимателя за однократное грубое нарушение гражданским служащим замещающим должность гражданской службы категории «руководители», своих должностных обязанностей, повлекшим за собой причинение вреда государственному органу и (или) нарушения законодательства Российской Федерации.
Статья 16 ФЗ №79, предусматривая ограничения, связанные с гражданской службой, в части первой устанавливает, что гражданин не может быть принят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может находиться на гражданской службе, в случае:
1) признания его недееспособным или ограниченно дееспособным решением суда, вступившим в законную силу;
2) осуждения его к наказанию, исключающему возможность исполнения должностных обязанностей по должности государственной службы (гражданской службы), по приговору суда, вступившему в законную силу, а также в случае наличия не снятой или не погашенной в установленном федеральным законом порядке судимости;
3) отказа от прохождения процедуры оформления допуска к сведениям, составляющим государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, если исполнение должностных обязанностей по должности гражданской службы, на замещение которой претендует гражданин, или по замещаемой гражданским служащим должности гражданской службы связано с использованием таких сведений;
4) наличия заболевания, препятствующего поступлению на гражданскую службу или ее прохождению и подтвержденного заключением медицинского учреждения. Порядок прохождения диспансеризации, перечень таких заболеваний и форма заключения медицинского учреждения устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти;
(в ред. Федерального закона от 23.07.2008 N 160-ФЗ)
5) близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, а также братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;
6) выхода из гражданства Российской Федерации или приобретения гражданства другого государства;
7) наличия гражданства другого государства (других государств), если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;
8) представления подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу;
9) непредставления установленных настоящим Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера;
10) несоблюдение ограничений, нарушение запретов и неисполнение обязанностей, установленных Федеральным законом "О противодействии коррупции".
Признав формулировку увольнения Бегиева неправильной и изменяя ее на п.13 ч.1 ст.33 ФЗ №79, предусматривающим основанием прекращения служебного контракта - несоблюдение ограничений и невыполнение обязательств, установленных настоящим федеральным законом и другими законами, и усмотрев в действиях истца наличие несоблюдения им ограничений, связанных с гражданской службой, предусмотренных ст. 16 ФЗ № 79, суд вышел за пределы своих полномочий и фактически изменила не формулировку увольнения истца, а основания увольнения, увеличив их количество, ухудшив его положение.
При этих обстоятельствах обжалуемое решение нельзя признать законным, в связи с чем подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в тот же суд.
При новом рассмотрении дела суду следует устранить указанные допущенные нарушения и вынести решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 361 ГПК РФ, судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда КБР
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Решение Нальчикского городского суда от 30 сентября 2011 года отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд.
Председательствующий подпись
Судьи подписи
Копия верна:
Судья Верховного суда КБР Пазова Н.М.