П. №22-841/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Петрозаводск 19 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе: председательствующего Шмотиковой С.А., судей Гирдюка В.С. и Поповой Н.П., при секретаре Фоменко Н.П. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Германова А.Б. на приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 марта 2011 года, которым Германов А.Б., ХХ.ХХ.ХХ., судимый - 16 марта 2010 г. Петрозаводским городским судом Республики Карелия по ч. 1 ст.161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст.161 УК РФ (в редакции закона от 7 марта 2003 г.), к лишению свободы на 1 год без штрафа и без ограничения свободы. В соответствии с ст. 70 УК РФ окончательно назначено лишение свободы на 1 год 4 месяца в исправительной колонии общего режима. Срок наказания исчислен с 29 марта 2011 г., в срок наказания зачтено время содержания Германова А.Б. под стражей - с 25 января по 5 марта 2010 г. и с 15 марта по 28 марта 2011 г., мера пресечения Германову А.Б. в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения. Приговором определена судьба процессуальных издержек по делу. Заслушав доклад судьи Гирдюка В.С., выступления в режиме видеоконференц-связи осуждённого Германова А.Б., поддержавшего кассационную жалобу, адвоката Филипенко И.Ю., просившего о применении положений ч. 2 ст. 14 УК РФ, мнение прокурора Елисеевой И.Н. о законности приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: по приговору суда Германов А.Б. признан виновным в покушении группой лиц по предварительному сговору с несовершеннолетним Н. на открытое хищение имущества, принадлежащего ООО Т. общей стоимостью 79 рублей 32 копейки. Преступление совершено в ночное время ХХ.ХХ.ХХ. г. в г. (...) при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании Германов в совершении преступления признал себя виновным частично. В кассационной жалобе осуждённый Германов А.Б. считает, что суд назначил ему чрезмерно суровое наказание. Просит изменить ему назначенное наказание на исправительные работы либо заменить вид исправительного учреждения для отбывания лишения свободы с исправительной колонии общего режима на колонию-поселение. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Шарова А.Б. находит доводы жалобы несостоятельными, подлежащими отклонению и просит приговор оставить без изменения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Согласно положениям п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является нарушение уголовно-процессуального закона. В ч. 1 ст. 381 УПК РФ указано, что основанием отмены судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые иным путем могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Постановленный по настоящему уголовному делу приговор судебная коллегия не может признать законным и обоснованным. Судом первой инстанции Германов признан виновным в покушении на открытое хищение имущества, принадлежащего ООО Т. общей стоимостью 79 руб. 32 коп., совершённом группой лиц по предварительному сговору с несовершеннолетним Н., который приговором от ХХ.ХХ.ХХ. г. осуждён по ч. 3 ст. 30, ст. 88 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Приговор в отношении Н. постановлен председательствующим по делу в отношении Германов А.Б. судьёй П. Как следует из материалов уголовного дела, несовершеннолетний Н. был признан виновным в покушении на открытое хищение имущества, принадлежащего ООО Т., общей стоимостью 79 руб. 32 коп., по предварительному сговору с другим лицом, которое согласно предварительной договорённости подошло к торговому павильону, оплатило бутылку пива и дождалось, когда продавец откроет пультом дистанционного управления холодильную установку. После чего Н. и это лицо подошли к холодильной установке, взяли из неё принадлежащие ООО Т. три бутылки пива и попытались скрыться, однако Н. был задержан сотрудниками милиции в непосредственной близости от торгового павильона, в связи с чем, преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. При этом в описательно-мотивировочной части приговора в отношении несовершеннолетнего Н. судьёй сделан вывод о том, что наличие предварительного сговора на совершение преступление подтверждается, в том числе, показаниями Н., согласно которым до совершения преступления он договорился с Германовым взять из холодильника больше пива, чем оплатят (т. 2,л.д. 82-88). Таким образом, признав доказанным событие преступления по покушению на совершение открытого хищения имущества ООО Т. группой лиц по предварительному сговору с другим лицом, судья П. при рассмотрении уголовного дела в отношении несовершеннолетнего Н. высказала своё мнение по вопросам, которые вновь явились предметом судебного разбирательства в отношении Германова. Данное обстоятельство могло определённым образом связывать судью П. при принятии решения по делу в отношении Германова и повлиять на её беспристрастность. Между тем, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК РФ судья не может участвовать в производстве по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в постановлениях от 2 июля 1998 г. №20-П, от 23 марта 1999 г. №5-П, определениях от 1 ноября 2007 г. №799-0-0, от 17 июня 2008 г. №733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьёй в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности выводов о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения. Допущенное нарушение уголовно-процессуального закона в силу ч. 1 ст. 381 УПК РФ является основанием для отмены приговора. В ходе нового судебного разбирательства необходимо устранить указанное выше нарушение уголовно-процессуального закона и, обсудив доводы кассационной жалобы Германова, принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. Исходя из тяжести обвинения и данных о личности Германова, который судим, обвиняется в совершении тяжкого преступления и объявлялся судом в розыск, руководствуясь положениями ст.ст. 97-99, 101, 108 и 109 УПК РФ, а также, учитывая, что ранее установленный постановлением судьи от 23 марта 2011 г. срок содержания Германова под стражей не истёк (т. 2,л.д. 103), судебная коллегия считает необходимым не изменять ему меру пресечения в виде заключения под стражу. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, п. 3 ч. 1 ст. 378, п. 2 ч. 1 ст.379, ч. 1 ст. 381 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: приговор Петрозаводского городского суда Республики Карелия от 29 марта 2011 года в отношении Германова А.Б, отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но в ином составе. Меру пресечения в отношении Германова А.Б. в виде заключения под стражу оставить без изменения. Председательствующий С.А. Шмотикова Судьи В.С. Гирдюк Н.П. Попова