№ 22 – 649/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Петрозаводск 25 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе: председательствующего Гирдюка В.С., судей Герасиной Н.П., Козлова Б.А., с участием прокурора Елисеевой И.Н., адвоката Демиденко С.Б., осужденного Малиновского П.Ф., при секретаре Тимофеевой Н.Е. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственных обвинителей Запольного Д.Н., Гаврилова Е.А., кассационным жалобам осужденного Малиновского П.Ф., адвоката Демиденко С.Б. на приговор Медвежьегорского районного суда Республики Карелия от 03 марта 2011 года, которым Малиновский П.Ф., осужден по ч.5 ст.33 и ч.3 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы без штрафа; Сухобоков А.А., несудимый, осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа; Поляков Д.С., несудимый, осужден по ч.3 ст.159 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ст.73 УК РФ назначенное осужденным Малиновскому П.Ф., Сухобокову А.А. и Полякову Д.С. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 1 год и возложением на осужденных в период испытательного срока исполнения обязанностей: в течение 10 дней после вступления приговора в законную силу встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осужденных; не менять место жительства без уведомления указанного государственного органа. За УФСИН России по Республике Карелия признано право на удовлетворение гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства. Заслушав доклад судьи Герасиной Н.П., выступление прокурора Елисеевой И.Н., поддержавшей дополнения к кассационному представлению, объяснения осужденного Малиновского П.Ф. и выступление адвоката Демиденко С.Б., поддержавших кассационные жалобы, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Приговором суда признаны виновными: Поляков и Сухобоков - в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения; Малиновский – в пособничестве мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путем обмана, совершенному группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения. В судебном заседании Малиновский, Сухобоков и Поляков вину не признали. В кассационном представлении государственные обвинители Запольный Д.Н. и Гаврилов Е.А. ставят вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение ввиду несправедливости приговора вследствие чрезмерной мягкости назначенного осужденным наказания. Указывают, что суд не в полной мере учел все обстоятельства совершения преступления, отнесенного законом к категории тяжких, и назначил слишком мягкое наказание, которое не отвечает целям исправления осужденных и восстановления социальной справедливости. В дополнениях к кассационному представлению государственные обвинители доводы основного кассационного представления не поддерживают, просят приговор изменить и снизить осужденным Малиновскому, Сухобокову и Полякову наказание в связи с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г., в соответствии с которыми из санкции части третьей статьи 159 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы, что улучшает положение осужденных. В кассационной жалобе осужденный Малиновский просит приговор отменить, а уголовное дело и уголовное преследование в отношении него прекратить в связи с отсутствием состава преступления. Указывает, что в ходе предварительного следствия следователем были нарушены его права, в том числе и право на защиту. Не были рассмотрены его ходатайства о допросе в качестве обвиняемого, вызове свидетелей защиты, приобщении к материалам дела его характеризующих данных. Он был лишен права на получение квалифицированной юридической помощи. Адвокат М., которому он полностью доверял, был отстранен от участия в деле без законных на то оснований, от услуг адвоката М. он вынужден был отказаться и с материалами дела знакомиться единолично. Самостоятельно он не смог предъявить доказательства своей невиновности. На протяжении всего предварительного следствия у всех обвиняемых по уголовному делу имелись существенные противоречия, однако следователем всем трем обвиняемым был назначен один адвокат – И., чем нарушено положение ч.6 ст.49 УПК РФ. Полагает, что суд необоснованно отказал ему в удовлетворении ходатайства о признании недопустимым доказательством протокола явки с повинной , поскольку в нарушение требований ст.142 УПК РФ в нем отсутствуют сведения о добровольном сообщении лица о совершенном преступлении, при оформлении явки отсутствовал адвокат. В качестве подозреваемого он был допрошен также в отсутствие адвоката, о чем свидетельствует отсутствие в протоколе допроса номера ордера адвоката. Считает, что приговор обоснован недопустимыми доказательствами. В нарушение ст.60 УПК РФ при производстве предварительного следствия в качестве понятого участвовал М., являющийся близким родственником прокурора района М., в связи с чем, по его мнению, являются недопустимыми доказательствами: протокол обыска , протокол осмотра предметов (документов) , протокол осмотра предметов (документов) , протокол о признании и приобщении к делу вещественных доказательств - материалов уголовного дела, вынесенный следователем И. Недопустимым доказательством, по его мнению, является также протокол осмотра предметов , поскольку в нарушение ст.60 УПК РФ в качестве понятых по уголовному делу выступали заинтересованные лица – студенты юридических вузов и колледжей, находившиеся на профессиональной практике. Незаконным является решение следователя о приобщении к уголовному делу материалов проверки, поступивших из прокуратуры республики. В связи с нарушением требований п.2 ст.41 УПК РФ недопустимыми считает протоколы допросов, проведенных оперуполномоченным Г., поскольку он осуществлял оперативно-розыскные мероприятия, осуществлял опрос Г. , наводил справки о Сухобокове и осуществлял сбор образцов для сравнительного исследования. Показания свидетеля Г. при этом положены в основу приговора. Недопустимым вследствие нарушения ст.40,41 УПК РФ считает заключение эксперта , так как образцы почерка подозреваемых получены оперуполномоченным милиции Г., а письменные документы, подвергнутые исследованию, изъяты следователем с нарушением уголовно-процессуального закона – в присутствие заинтересованных понятых. Следователем было нарушено его право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Кроме того, считает, что судом необоснованно оставлено без удовлетворения его ходатайство о предоставлении копий всех материалов дела. В нарушение положений ч.2 ст.159, п.6 ст.220 УПК РФ не рассмотрены его ходатайства о проведении следственных действий, свидетельствующих о его невиновности. В обвинительном заключении полностью отсутствуют доказательства, на которые может ссылаться сторона защиты, так как следователем свидетели защиты и доказательства невиновности, о приобщении которых ссылается защита, не выполнены. Условия договора с Учреждением , о неисполнении которого ему предъявлено обвинение, им выполнено. Полученные им денежные средства вложены в осуществление работ на свалке по недопущению экологической катастрофы и предотвращению заболеваний у жителей города. Действия по утилизации отходов из учреждения осуществлялись им на основании федерального законодательства, данное обстоятельство следователем и судом вообще не рассматривалось. Свидетели защиты Т., Ф., М., К., Я., Р., Т., К. пояснили суду о его полной невиновности, однако их показания в приговоре суда полностью искажены. Полагает, что по делу неправильно определен потерпевший. По его мнению, им должно выступать Правительство РФ в лице Федеральной службы исполнения наказаний (ФСИН России). На протяжении последних лет со стороны администрации района и администрации города Медвежьегорска денежные средства на содержание свалки не выделялись, он работал по тарифу ИП П. себе в убыток. Своими действиями по утилизации на свалке он предотвращал сброс особо опасных отходов и попадание их в район водозабора . На момент возбуждения уголовных дел по ч.3 ст.159 УК РФ является незаконным и дело подлежит прекращению. В кассационной жалобе адвокат Демиденко С.Б. просит приговор изменить и Малиновского П.Ф. оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления. Указывает, что при вынесении приговора суд неправильно определил суммы денежных средств, оставшихся в распоряжении ООО М., не было учтено то, что с поступивших с Учреждения денежных сумм были уплачены налоги и комиссия за снятие денежных средств в банке . Считает, что доказательствами заведомой фиктивности договора, заключенного с Учреждением, являются только показания Малиновского, данные им в ходе следствия. Иных доказательств, свидетельствующих о том, что Малиновский знал, что договоры не будут исполняться, предварительным следствием суду представлено не было. Умысел на безвозмездное изъятие и обращение в свою пользу бюджетных средств, выделенных Учреждению, как это указано в приговоре, не нашел своего подтверждения в судебном заседании. Согласно показаниям Малиновского он заключал договоры для покрытия своих расходов по размещению на свалке и утилизации отходов. В судебном заседании было установлено, что на свалке по указанию Малиновского и силами работников ООО М. действительно производились работы по обеззараживанию отходов учреждения и расчистка территории городской свалки от отходов, которые складировались Учреждением. Из приговора суда следует, что договоры частично исполнялись. Суд никак не мотивировал, почему он поверил показаниям свидетеля Г., бухгалтера ООО М., данным в ходе судебного заседания, и не дал оценки доводам Малиновского о том, что Г. нарушила свои должностные обязанности и расчетно-кассовую дисциплину, не оформив надлежащим образом передачу денежных средств Сухобокову. Имеющиеся противоречия и сомнения в виновности Малиновского судом устранены не были. В возражениях на кассационную жалобу осужденного Малиновского П.Ф. государственный обвинитель прокуратуры Медвежьегорского района РК Запольный Д.Н. находит ее доводы необоснованными и просит их оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Виновность осужденных Сухобокова и Полякова сторонами не оспаривается. Вывод суда о доказанности вины Малиновского в содеянном соответствует материалам дела, подтвержден приведенными в приговоре доказательствами, полученными с соблюдением требований уголовно-процессуального закона: явкой с повинной Малиновского, показаниями Малиновского, Сухобокова на предварительном следствии, показаниями свидетелей, а также письменными доказательствами, подробно изложенными в приговоре. Так, согласно показаниям Малиновского, данным им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, он являлся директором ООО М. и в соответствии с договором, заключенным с администрацией городского поселения, занимался оказанием услуг для населения города по сбору и вывозке твердых и жидких бытовых отходов. Отдельным распоряжением ему было разрешено для размещения твердых бытовых отходов пользоваться территорией бывшей городской свалки. Данная свалка в распоряжение ему передана не была. Официально деятельностью по складированию, утилизации твердых и жидких бытовых отходов ООО не занималось, поскольку для осуществления данного вида деятельности требуется наличие соответствующей лицензии, которая выдается органами Гостехнадзора. По предложению заместителя начальника Учреждения Сухобокова он заключил фиктивный договор на оказание учреждению услуг по ассенизации. Договор был подписан начальником учреждения Поляковым. Согласно договоренности фактически учреждение будет самостоятельно своим транспортом вывозить с территории учреждения отходы, а деньги за якобы оказанные услуги по ассенизации учреждение будет переводить на расчетный счет ООО М.. После обналичивания часть переведенных денежных средств он должен будет возвратить Сухобокову. Фактически услуги по ассенизации ООО М. не оказывались, учреждение своими силами осуществляло вывоз отходов со своей территории и их складирование на территории бывшей городской свалки. Вместе с тем, согласно ранее достигнутой договоренности им в адрес учреждения были выставлены счета-фактуры , составлены акты на выполнение работ-услуг, в соответствии с которыми ООО М. якобы оказало Учреждению услуги по ассенизации . Данные акты составлялись бухгалтером ООО М. Г., подписывались им, заверялись печатью ООО и передавались в Учреждение. Затем акты возвращались , подписанные и заверенные печатью. По выставленным счетам-фактурам указанные выше суммы были переведены на расчетный счет ООО М. . После обналичивания часть денежных средств была передана Сухобокову. При этом бухгалтер Г. проводила передачу денежных средств через неофициально оформленные расходные кассовые ордера. Оставшиеся суммы были обращены в пользу ООО М.. Указанные обстоятельства подтверждаются показаниями Сухобокова А.А., свидетеля Г., данными на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании. Согласно показаниям свидетелей М., Л., С., М., А., А., А., К. и других следует, что твердые и жидкие отходы вывозились транспортом учреждения. Свидетель показала суду, что она работала главным контролером-ревизором. В результате проверки учреждения было установлено, что фактически услуги ООО М. по вывозке твердых и жидких отходов не предоставлялись. Согласно представленным путевым листам мусор вывозился силами учреждения. С ООО М. была проведена встречная проверка. Бухгалтер Г. сообщила, что указанной деятельностью ООО М. не могло заниматься, так как договоров по пользованию свалкой и утилизации мусора не было, услуга по ассенизации не оказывалась. Вина Малиновского подтверждается также его явкой с повинной, актом тематической проверки финансово-хозяйственной деятельности Учреждения, договором между ООО М. и Учреждением на оказание услуг по ассенизации, платежными документами и другими доказательствами. Суд полно и всесторонне исследовал все представленные сторонами доказательства, дал им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой нет оснований. Доводы осужденного о том, что условия договора, заключенного между ООО М. и Учреждением, им были выполнены, опровергаются изложенными в приговоре доказательствами. Достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, сомнений не вызывает. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Малиновского они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Оснований не доверять показаниям свидетелей из материалов дела не усматривается. Нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе при возбуждении уголовного дела, а также нарушений права обвиняемого на защиту, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено. Отвод от участия в деле адвоката М. и адвоката И. является обоснованным и соответствует положениям ст.72 УПК РФ. От услуг адвоката М. обвиняемый Малиновский П.Ф. отказался после ознакомления защитника с материалами уголовного дела . Доказательств того, что отказ от указанного защитника являлся вынужденным, из материалов дела не усматривается. Нарушений норм ст.60 УПК РФ при привлечении понятых в оспариваемых осужденным следственных действиях судебной коллегией не установлено, какой-либо заинтересованности указанных лиц в исходе дела из материалов дела не усматривается. М., являвшийся прокурором Медвежьегорского района в период инкриминируемого Малиновскому деяния, участником уголовного судопроизводства по данному уголовному делу не являлся. Суд обоснованно признал допустимыми и положил в основу приговора явку с повинной Малиновского, а также его показания в качестве подозреваемого, поскольку присутствие адвоката при оформлении протокола явки с повинной уголовно-процессуальным законом не предусмотрено, а в качестве подозреваемого, как это следует из протокола допроса , Малиновский был допрошен в присутствие адвоката М., что подтверждается наличием в протоколе допроса его подписи, а также ордером . Каких-либо заявлений о недозволенных методах следствия Малиновским ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании сделано не было. Из протокола видно, что показания Малиновский давал по своему желанию в присутствие защитника. Правильность сведений, изложенных в протоколе, участники следственного действия удостоверили собственноручными подписями. Подозреваемому разъяснялись процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против себя. Он предупреждался о том, что в случае последующего отказа от них показания могут быть использованы в качестве доказательств. Каких-либо заявлений, замечаний, ходатайств Малиновский, а также его защитник в протоколе не указывали. Поэтому ссылка осужденного на недопустимость его показаний не может быть признана состоятельной. Вопреки доводам кассационной жалобы Малиновского допустимым является также и протокол допроса свидетеля Г. , содержание которого приведено в приговоре суда. Как следует из текста данного протокола, свидетель Г. была допрошена надлежащим процессуальным лицом. Нарушения принципа состязательности в судебном заседании не имелось, судом исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Необоснованных отказов осужденному и его защите в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не усматривается. С учетом установленных обстоятельств дела суд сделал обоснованный вывод о доказанности вины Малиновского и правильно квалифицировал его действия. В то же время, судебной коллегией установлено, что в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния суд ошибочно указал в отношении Малиновского квалифицирующий признак «в крупном размере», который органами предварительного расследования ему не вменялся, вследствие чего подлежит исключению. Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения основного кассационного представления и кассационных жалоб не имеется. Вместе с тем, подлежат удовлетворению доводы дополнений к кассационному представлению, поскольку с 11.03.2011 г. вступили в законную силу изменения, внесенные в уголовный закон Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г., в соответствии с которыми из санкции части третьей статьи 159 УК РФ исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы, что улучшает положение осужденных и в соответствии со ст.10 УК РФ является основанием для применения обратной силы уголовного закона. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 379 ч.1 п.3, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Медвежьегорского районного суда Республики Карелия от 03 марта 2011 года в отношении Малиновского П.Ф., Сухобокова А.А. и Полякова Д.С. изменить, частично удовлетворив кассационное представление. Исключить из описательно-мотивировочной части приговора из описания преступного деяния ссылку на совершение Малиновским П.Ф. пособничества мошенничеству «в крупном размере». Квалифицировать действия Малиновского П.Ф. по ч.5 ст.33 и ч.3 ст.159 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г. Назначить наказание: Малиновскому П.Ф. по ч.5 ст.33 и ч.3 ст.159 УК РФ – 1 год 11 месяцев лишения свободы, Сухобокову А.А. по ч.3 ст.159 УК РФ – 2 года 3 месяца лишения свободы, Полякову Д.С. по ч.3 ст.159 УК РФ – 2 года 9 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственных обвинителей Запольного Д.Н. и Гаврилова Е.А. и кассационные жалобы осужденного Малиновского П.Ф. и адвоката Демиденко С.Б. – без удовлетворения.