№ 22-2210/2011 КАССАЦИОНННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Петрозаводск 10 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе председательствующего Бочарова С.Н., судей Гуляевой Н.А., Савастьянова Г.С. при секретаре Калиниченко Р.А. рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора, кассационную жалобу осужденного Бородина С.А. на приговор Сортавальского городского суда Республики Карелия от 1 июля 2011 года, которым Бородин С.А., ранее судимый: осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы за каждое; по ч.3 ст.30, п.п.«а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 8 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа; на основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытой части наказания по приговору от года окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 1 июля 2011 года. Зачтено в срок наказания время содержания под стражей с 27 августа 2010 года по 30 июня 2011 года. Приговором разрешен вопрос о процессуальных издержках и определена судьба вещественных доказательств по делу. Заслушав доклад судьи Гуляевой Н.А., выступления прокурора Лиминчук Т.М., поддержавшей доводы кассационного представления и полагавшей удовлетворить кассационную жалобу частично, осужденного Бородина С.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Зейналова В.А., поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против удовлетворения кассационного представления, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Бородин С.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,2018 г, группой лиц по предварительному сговору в один из дней с 1 по года, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,4375 г группой лиц по предварительному сговору года, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,5125 г, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору года, а также в приготовлении года к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – героина массой не менее 17,048 г, совершенном группой лиц по предварительному сговору. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Бородин С.А. виновным себя в совершении преступлений не признал. В кассационном представлении прокурор г. Сортавала Фрейман А.Е. ставит вопрос об отмене приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что судом было необоснованно зачтено в срок лишения свободы Бородину С.А. время, в течение которого он был подвергнут административному аресту – с года. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Бородин С.А. с приговором не согласен, считает его незаконным, необоснованным, постановленным с обвинительным уклоном, основанным на недопустимых доказательствах, а также несоответствующим фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что судья не мог быть объективным, поскольку ранее им же был вынесен обвинительный приговор по уголовному делу в отношении П., выделенному в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения. Полагает, что приговор основан на противоречивых и недостоверных показаниях ряда свидетелей, в частности П., Х., А., Г., А1. Считает, что с нарушением закона и права на защиту в судебном заседании были оглашены показания свидетеля С., против чего возражала сторона защиты. Также указывает, что председательствующий не обеспечил соблюдение принципа состязательности, не исключил возможность общения свидетеля Х. с сотрудниками прокуратуры и с ранее допрошенным свидетелем П. В нарушение закона судом не были удовлетворены его ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта (врача-нарколога) для определения его состояния здоровья при допросе в качестве обвиняемого года, а также участкового, который дал разные характеристики на его имя по двум уголовным делам. Считает недопустимыми доказательствами экспертные заключения наркотических средств, произведенные экспертом Ч., поскольку Ч. не состоял в штате экспертно-криминалистического отдела до г. и не имел права на производство данных экспертиз, а также полагает ряд процессуальных документов, положенных в основу обвинения, а после в приговор суда, фальсифицированными. Вместе с тем, указывает, что с весны по август 2010 года сотрудничал с органами наркоконтроля, принимал участие в «проверочных закупках», помогал в раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, что не было учтено судом. Полагает, что при назначении наказания не учтено наличие у него хронических заболеваний и его участие в Миротворческой миссии в Боснии и Герцеговине. В заключение просит отменить приговор, прекратить уголовное дело с вынесением оправдательного приговора. На кассационную жалобу государственным обвинителем Вагиным Н.В. представлены возражения, в которых он приводит аргументы о несостоятельности доводов жалобы и просит оставить их без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных представления и жалобы, судебная коллегия находит их в части обоснованными и подлежащими удовлетворению, а приговор – подлежащим отмене вследствие нарушений уголовно-процессуального закона. В соответствии с ч.2 ст.61 УПК РФ судья не может участвовать по уголовному делу в случаях, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 2 июля 1998 года №20-П, от 23 марта 1999 года №5-П, определениях от 1 ноября 2007 года №799-0-0, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу, является недопустимым, ибо высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, ограничивало бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения. Эти требования закона по настоящему делу не учтены. Бородин признан виновным в трех покушениях на сбыт наркотических средств и одном приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенных по предварительному сговору с П., который осужден приговором суда от года за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по ч.3 ст.30, п.п.«а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 5 лет. Как следует из представленных материалов и правильно отмечено в кассационной жалобе, уголовное дело в отношении П. рассмотрено, также как и настоящее уголовное дело, судьей П. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,2018 г, по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в один из дней с года, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,4375 г по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, года, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – героин массой не менее 0,5125 г, в крупном размере, по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, года, а также в приготовлении года к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – героина массой не менее 17,048 г, совершенном по предварительному сговору с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. При этом, как установлено приговором, П., получив предложение от лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, о совместном сбыте наркотического средства, вступил с указанным лицом в преступный сговор. Для реализации своих преступных намерений П. и вышеуказанное лицо распределили роли и выполнили согласно данному распределению ряд действий, направленных на реализацию преступного умысла. В приговоре указаны конкретно как действия П., так и действия лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство. Таким образом, судья при рассмотрении уголовного дела в отношении П. признал доказанными события вышеуказанных преступлений и высказал свое мнение по вопросам, которые вновь явились предметом судебного разбирательства в отношении Бородина. Данное обстоятельство могло определенным образом связывать судью при принятии решения по настоящему уголовному делу, могло повлиять на его беспристрастность, что в силу ч.2 ст.61 УПК РФ исключало его участие в рассмотрении уголовного дела в отношении Бородина. При таких обстоятельствах довод кассационной жалобы о незаконности состава суда следует признать обоснованным. В соответствии с п.2 ст.379, п.2 ч.2 ст.381 УПК РФ допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду первой инстанции следует проверить и все иные, изложенные в кассационных жалобе и представлении, доводы. Учитывая, что основания для избрания Бородину меры пресечения в виде заключения под стражу не изменились, принимая во внимание тяжесть и конкретные обстоятельства предъявленного Бородину обвинения, судебная коллегия считает необходимым оставить избранную в отношении Бородина меру пресечения в виде заключения под стражу без изменения на установленный постановлением суда от года срок по года, который находит разумным и достаточным для рассмотрения уголовного дела. Руководствуясь ст.377, п.3 ч.1 ст. 378, п.2 ст.379, ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Сортавальского городского суда Республики Карелия от 1 июля 2011 года в отношении Бородин С.А. отменить. Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства. Меру пресечения в отношении Бородин С.А. в виде заключения под стражей оставить без изменения на срок по 3 ноября 2011 года. Председательствующий: в