ххх №22-2313/11 КАСCАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Петрозаводск 20 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Карелия в составе: председательствующего Гирдюка В.С., судей Гудкова О.А. и Козлова Б.А., при секретаре Хомяковой Е.В. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Айтеновой А.А. и по кассационной жалобе осуждённого Малышева Р.А. на апелляционный приговор Сегежского городского суда Республики Карелия от 9 августа 2011 года, которым Малышев Р.А., (...), судимый - 12 апреля 2007 г. Сегежским городским судом Республики Карелия по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, освобождённый 31 марта 2008 г. по постановлению Невельского районного суда Псковской области от 20 марта 2008 г. условно-досрочно на 1 год 4 месяца 13 дней, осуждён: по ч. 2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к 10 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. Срок наказания исчислен с 9 августа 2011 г., в срок отбытия наказания зачтено время содержания Малышева Р.А. под стражей с 13 мая по 8 августа 2011 г., мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Взыскано с Малышева Р.А. в пользу А. в счёт компенсации морального вреда 5 000 рублей. Заслушав доклад председательствующего, выступления прокурора Елисеевой И.Н., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене апелляционного приговора суда, осуждённого Малышева Р.А. и адвоката Серкова В.С. в режиме видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об отмене приговора, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: приговором мирового судьи судебного участка №3 Сегежского района Республики Карелия от 13 мая 2011 г. Малышев Р.А. осуждён по ч.2 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к лишению свободы на 1 год в исправительной колонии строгого режима. Обжалуемым апелляционным приговором постановленный в порядке главы 40 УПК РФ приговор мирового судьи в отношении Малышева изменён. Согласно приговору суда апелляционной инстанции Малышев признан виновным: - в нанесении 2 апреля 2010 г. А. по мотивам национальной ненависти побоев и совершении иных насильственных действий, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ; - в нанесении 8 мая 2010 г. А.С. из хулиганских побуждений побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ. Преступления совершены (...) при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО22 не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства и квалификацию содеянного, ставит вопрос об отмене апелляционного приговора в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного осуждённому наказания вследствие чрезмерной мягкости. По мнению автора кассационного представления, суд апелляционной инстанции, признав в соответствии с п. «и» ч. 1 и ст. 62 УК РФ, как за совершённые преступления, так и по совокупности преступлений, при наличии отягчающего обстоятельства является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Просит апелляционный приговор отменить с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение. В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Малышев Р.А. выражает несогласие с позицией государственного обвинителя при рассмотрении уголовного дела в суде апелляционной инстанции в части предложения суду признать его действия экстремистскими. Считает, что суд назначил ему несправедливое наказание, не применив положения ст. 73 УК РФ. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с требованиями п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ прокурор не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному делу. По смыслу закона, в случае, если в родственных отношениях между собой оказываются участники процесса, отстранению от участия в деле подлежит тот из них, кто позже вступает в дело. В нарушение установленного законом запрета государственное обвинение по настоящему уголовному делу при его апелляционном рассмотрении поддерживала помощник прокурора Сегежского района Республики Карелия Айтенова А.А., являющаяся супругой помощника прокурора Сегежского района Республики Карелия Айтенова А.Г., непосредственно участвовавшего в расследовании данного уголовного дела и выступавшего 13 мая 2011 г. в прениях в качестве государственного обвинителя при рассмотрении уголовного дела в отношении Малышева в суде первой инстанции у мирового судьи. Супруги Айтенов А.Г. и Айтенова А.А. являются близкими родственниками (п. 4 ст. 5 УПК РФ). Указанные обстоятельства, являлись основанием для отвода государственных обвинителей от участия в производстве по уголовному делу по обвинению Малышева в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанции. Однако, ни прокурор Айтенов А.Г. в суде первой инстанции, ни прокурор Айтенова А.А. в суде апелляционной инстанции, от участия в производстве по уголовному делу не устранились, а суд, рассматривая 26 июля 2011 г. дело в апелляционной порядке и заявленный в судебном заседании подсудимым Малышевым отвод прокурорам Айтенову А.Г. и Айтеновой А.А., эти обстоятельства оставил без внимания и должной оценки (т. 3л.д. 84). Участие прокурора Айтеновой А.А. при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции даёт основание полагать возможным проявление необъективности с её стороны как государственного обвинителя, управомоченного поддерживать от имени государства обвинение в суде, принимать общеобязательные решения, от которого существенным образом зависело принятие судом тех или иных решений либо их проверка. По мнению судебной коллегии, участие в рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанций в качестве государственных обвинителей прокуроров Айтеновой А.А. и Айтенова А.Г., подача возражений на апелляционные жалобы осуждённого Малышева и адвоката Серкова В.С. на стадии апелляционного рассмотрения дела и на кассационную жалобу осуждённого на стадии кассационного рассмотрения дела, принесение кассационного представления являются незаконными, а допущенное нарушение требований уголовно-процессуального закона - существенным, что исключало возможность постановления приговора судами первой и апелляционной инстанций. При таких обстоятельствах апелляционный приговор не может быть признан законным и обоснованным, в силу требований п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ он подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит устранить выявленные нарушения закона, в том числе проверить другие доводы кассационного представления и кассационной жалобы, и принять решение в соответствии с законом. Исходя из данных о личности Малышева, который приговором мирового судьи от 13 мая 2011 г. признан виновным в совершении умышленного преступления небольшой тяжести при наличии непогашенной судимости и ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, а также, учитывая положения ч. 2 и 3 ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым не изменять Малышеву меру пресечения в виде заключения под стражу. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, п. 3 ч. 1 ст. 378, п. 2 ч. 1 ст. 379 и ст. 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: апелляционный приговор Сегежского городского суда Республики Карелия от 9 августа 2011 года в отношении Малышева Р.А. отменить, дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, но иным составом. Меру пресечения в отношении Малышева Р.А. в виде заключения под стражу оставить без изменения, установив срок её действия до 13 ноября 2011 года, включительно. Председательствующий В.С. Гирдюк Судьи О.А. Гудков Б.А. Козлов