Судья № 22-670/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Петрозаводск 09 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам

Верховного Суда Республики Карелия

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление прокурора города Сортавала РК Фреймана А.Е., кассационную жалобу осужденного Бородина С.А. на приговор Сортавальского городского суда Республики Карелия от 21 декабря 2011 года, которым

Бородин С.А., ранее судимый:

1)      03 июля 2001 года, с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 02 марта 2004 года, по ч.1 ст.213 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;

2)      27 июня 2003 года с учетом изменений, внесенных постановлением суда от 02 марта 2004 года и постановлением суда надзорной инстанции от 05 декабря 2007 года, по ч.1 ст.213 УК РФ (в редакции от 08 декабря 2003 года) к 4 годам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Освобожденный 09 сентября 2004 года по постановлению суда от 01 сентября 2004 года условно-досрочно на 3 года 22 дня;

3)      26 февраля 2007 года по ч.1 ст.213 УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии с п.«в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

4)      22 августа 2007 года по ч.1 ст.161 УК РФ к1 году 5 месяцам лишения свободы, в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ к 3 годам 10 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожденный 25 мая 2009 года по постановлению суда от 21 мая 2009 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 21 день;

5)      26 августа 2011 года по ч.2 ст.159 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (2 эпизода) к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы за каждое преступление, ч.3 ст.30, пп. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору суда от 26 августа 2011 года, к 9 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. В соответствии с п. «в» ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от 22 августа 2007 года, окончательно к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

Мера пресечения в отношении Бородина С.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения. Срок наказания исчислен с 21 декабря 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержания осужденного под стражей с 27 августа 2010 года по 20 декабря 2011 года включительно.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Кибизова С.М., выступление осужденного Бородина С.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Соловьева А.Е., поддержавших кассационную жалобу осужденного, мнение прокурора Михайловой Н.Б., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Приговором суда Бородин С.А. признан виновным в двух покушениях на незаконный сбыт наркотического средства героин в период времени с 1 по 15 июня 2010 года массой не менее 0,2018 грамма и 03 августа 2010 года массой не менее 0,4375 грамма, совершенных группой лиц, по предварительному сговору, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, совершенных в период времени с 1 по 15 июня 2010 года и 03 августа 2010 года.

Он же признан виновным в покушении 14 июля 2010 года на незаконный сбыт наркотического средства героин, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере – массой не менее 0,5125 грамма, то есть умышленных действиях лица, непосредственно направленных на совершение незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Он же признан виновным в приготовлении в период времени с 20 часов 00 минут 26 августа 2010 года до 07 часов 00 минут 27 августа 2010 года к незаконному сбыту наркотического средства героин, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере – массой не менее 17,048 грамма, то есть сговоре на совершение преступления, умышленном создании иных условий для совершения преступления – незаконного сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступления совершены в Лахденпохском районе и городе Сортавала Республики Карелия.

В судебном заседании Бородин С.А. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении прокурор города Сортавала РК Фрейман А.Е., не оспаривая квалификации действий осужденного, считает приговор суда подлежащим изменению в связи с неверным назначением Бородину С.А. наказания. Так, при назначении наказания по совокупности преступлений, суд применил ч.3 ст.69 УК РФ. Однако, все преступления, за которые осужден Бородин С.А., являются приготовлением к особо тяжкому преступлению и покушениями на особо тяжкие преступления. Считает, что при сложении наказаний по совокупности преступлений необходимо было применять положения ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. ФЗ №420-ФЗ от 07 декабря 2011 года).

Просит приговор суда изменить, снизить наказание по совокупности преступлений, а также по совокупности приговоров на 1 месяц.

В кассационной жалобе и 3 дополнениях к ней осужденный Бородин С.А. с приговором суда не согласен, считает его незаконным, постановленным на недопустимых доказательствах, с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что суд не исследовал его довод о том, что он весной, летом 2010 года принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка», проводимом ПНОН г. Петрозаводска в отношении гражданина С., что повлекло постановку обвинительного приговора. Согласно показаниям старшего оперативного сотрудника УФСКН г. Сортавала Т., им было известно, что он (Бородин С.А.) участвует в оперативно-розыскных мероприятиях, в отношении него (Бородина С.А.) проводился контроль телефонных переговоров, однако записей переговоров предоставлено не было. С его помощью, согласно справке начальника ПНОН К. раскрыто 7 уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков, соответственно С. ни в чем не мог его (Бородина С.А.) изобличить. Считает, что эпизоды преступлений, в совершении которых его изобличил С., являются вымыслом и фальсификацией. В судебном заседании, где было много людей, он многого рассказать не мог, так как опасался за свою жизнь, поскольку он проходит свидетелем не по одному уголовному делу. Самого С. в судебном заседании не допросили, хотя его показания могли повлиять на исход дела. Огласив показания данного свидетеля, суд лишил его (Бородина С.А.) возможности допросить свидетеля лично и установить истину по делу. Полагает, что имеются основания для переквалификации его действий на ст.228 УК РФ. Также указывает, что адвокат Пак О.Э., представлявший его интересы на стадии предварительного расследования, также являлся адвокатом гражданина С., который был осужден за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, и который проходит по настоящему уголовному делу в качестве основного свидетеля. В связи с этим, следственные действия, вплоть до 18 ноября 2010 года, являются недопустимыми доказательствами. Указывает, что на предварительном следствии он себя оговорил. Полагает, что судебное разбирательство проходило с обвинительным уклоном, поскольку в удовлетворении всех ходатайств, которые заявлялись им, в том числе, о вызове свидетелей, признании доказательств недопустимыми, суд отказывал, а ходатайства стороны обвинения – удовлетворял. По эпизоду от 14 июля 2010 года поясняет, что денег не брал и наркотиков не передавал. Сбытом занимался П.2. Указывает, что его (Бородина С.А.) показания в протоколе судебного заседания искажены. Кроме того, полагает, что закупка наркотических средств была проведена 14 июля, а протокол ОРМ составлен 24 августа 2010 года (т.1 л.д.208-209). По эпизоду от 03 августа 2010 года он пояснял суду, что в это время он отмечал день ВДВ. Также полагает, что его действия по эпизоду от 27 августа 2010 год квалифицированы судом неверно, поскольку изъятый наркотик ему не принадлежал. Показаниям свидетелей стороны обвинения Г. и А.2, которые давали в суде положительные для него (Бородина С.А.) пояснения, суд дал неверную оценку. Показания данных свидетелей на стадии предварительного следствия являются недопустимыми доказательствами, поскольку эти свидетели заявили о том, что на них со стороны следствия было оказано давление. Свидетель Х. вообще не была вызвана на допрос, поскольку при рассмотрении уголовного дела в предыдущий раз сообщила, что органы предварительного следствия также оказывали на нее давление. Показания свидетеля А. приняты быть во внимание не могут, поскольку из-за состояния ее здоровья она ничего не помнит. Показания свидетеля П.2 являются противоречивыми и лживыми, поскольку у данного свидетеля имелись основания оговорить его (Бородина). Указывает, что правдивые показания данного свидетеля изложены в приговоре Сортавальского городского суда РК от 26 августа 2011 года, который вступил в законную силу. Очная ставка между ним и П.2 (т.4 л.д. 57-62) на самом деле была проведена без него (Бородина С.А.). Свидетели Р., А., Г., А.2 и С. имеют синдром опийной зависимости, не могли на предварительном следствии давать показания в трезвом уме и твердой памяти, давали противоречивые показания. Свидетель П. имеет к нему неприязненные отношения. Все остальные свидетели являются сотрудниками УФСКН, которым по делу нужен только результат. Также на него была предоставлена неудовлетворительная характеристика от участкового, а при предыдущем рассмотрении дела от участкового характеристика была удовлетворительная. По эпизоду с 1 по 15 июня суд сослался на приговор от 30 августа 2010 года, который не может предрешать его виновность. По эпизоду от 14 июля, 03 и 27 августа 2010 года суд также сослался на недопустимые доказательства. Считает, что прямых доказательств его вины нет. Также суд, по его мнению, не учел его роль в преступлении, поведение и данные о личности. Он страдает гепатитом «В» и «С», другими заболеваниями, принимал участие в вооруженном конфликте в Боснии и Герцеговине, за что был награжден медалью, оказывает помощь племяннику, который является инвалидом, его мать пенсионерка из-за финансовой несостоятельности продала дом. Он сотрудничал с органами следствия, способствовал изобличению лиц, торгующих наркотиками.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

На кассационную жалобу осужденного государственным обвинителем Кузнецовой О.В. представлены возражения, в которых она полагает доводы жалобы необоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, возражений на нее, судебная коллегия полагает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, правовая оценка действий осужденных дана правильная.

Вопреки доводам кассационной жалобы, виновность осужденного Бородина С.А. в трех эпизодах покушении на незаконный сбыт наркотического средства героина, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в том числе одного эпизода – в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства героина, совершенного группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, установлена совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре.

Так в судебном заседании сам осужденный Бородин С.А. пояснил, что в конце мая – начале июня 2010 года он и П.2 приобрели в Санкт-Петербурге героин для П.2 и амфетамин для него. Затем в июне – августе 2010 года совместно с П.2 они приобретали в Санкт-Петербурге героин, часть которого употребляли сами, а часть продавали. В числе других героин продавали и С.. Продавали героин как на квартире П.2, так и на улице. 27 августа 2010 года вместе с П.2 везли из Санкт-Петербурга очередную партию героина, предназначенную как для личного употребления, так и для продажи. Героин был спрятан в знаке «такси» в салоне автомашины.

Свидетель С. пояснил, что он участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях, в ходе которых 14 июля и 03 августа 2010 года он приобретал у П.2 и Бородина героин. 14 июля 2010 года он пришел на квартиру . В квартире были П.2 и Бородин. В прихожей он передал Бородину деньги в сумме 2700 рублей. Бородин сообщил П.2 о полученной сумме, после чего П.2 принес из кухни три свертка с героином и передал их ему (С.). 3 августа 2010 года он созвонился с Бородиным по телефону и договорился о встрече. У дома его поджидали П.2 и Бородин. Он передал Бородину 2700 рублей. Бородин вслух пересчитал деньги, после чего П.2 зашел в подъезд своего дома, а через две минуты вышел и передал ему сверток из фольгированной бумаги с наркотиком. До этого в один из дней с 1 по 15 июня 2010 года он приобрел у Бородина и П.2 героин, который продал 15 и 16 июня 2010 года, за что был привлечен к уголовной ответственности.

Свидетели П. и Т.2 (сотрудники УФСКН) показали, что С. в ходе оперативно-розыскных мероприятий 14 июля и 3 августа 2010 года приобретал героин у Бородина и П.2.

Из рапортов оперуполномоченных отряда специального назначения УФСКН т.3, М. и К.2 следует, что 27 августа 2010 года ими принимались меры к остановке автомашины ВАЗ-21101, в салоне которой находились Бородин С.А. (за рулем) и П.2 Автомашина под управлением Бородина проследовала от станции Яккима в направлении города Лахденпохья. Возле лесного массива Бородин остановил автомашину и они с П.2 скрылись. В ходе преследования Бородин был задержан.

Согласно протоколу досмотра автомашины ВАЗ-21101 от 27 августа 2010 год в салоне автомашины был изъят автомобильный знак «такси», в полости которого находился полимерный пакет с комкообразным веществом.

Согласно справке об исследовании вещество, изъятое 27 августа 2010 года из автомашины ВАЗ-21101, массой 17,048 грамма, является наркотическим средством героином.

Виновность осужденного подтверждается также показаниями свидетелей Т., П.3, А.2, А., протоколом оперативно-розыскных мероприятий, заключениями эксперта и другими доказательствами.

Все изложенные в приговоре доказательства были проверены в судебном заседании в соответствии со ст.88 УПК РФ и получили надлежащую оценку.

Каких-либо оснований полагать, что свидетель С. оговаривает Бородина С.А. в материалах дела не имеется.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного достаточно мотивирован в приговоре и является обоснованным.

Всем доводам осужденного в свою защиту в приговоре дана надлежащая оценка.

Юридическая оценка содеянного является правильной.

Наказание осужденному за каждое отдельное преступление назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности, данных о личности осужденного, смягчающих и отягчающего обстоятельств. Назначено оно в пределах санкции частей 2 и 3 ст.228.1 УК РФ, по которым Бородин признан виновным, с учетом требований ч.ч. 2 и 3 ст.66 УК РФ.

Смягчающие обстоятельства, указанные в кассационной жалобе, судом учтены.

Вместе с тем, назначая наказание по совокупности преступлений, суд неправильно применил уголовный закон.

Согласно части 2 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний.

Бородин С.А. осужден только за покушения на особо тяжкие преступления и приготовление к особо тяжкому преступлению, поэтому, как правильно указано в кассационном представлении прокурора, наказание, назначенное ему по совокупности преступлений, должно было назначаться по правилам, предусмотренным ч.2 ст.69 УК РФ.

Суд же назначил Бородину наказание по совокупности преступлений по правилам, предусмотренным ч.3 ст.69 УК РФ, чем ухудшил его положение.

В связи с этим судебная коллегия вносит в приговор соответствующие изменения и снижает наказание, назначенное по совокупности преступлений.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

Доводы кассационной жалобы о недопустимости всех доказательств за время участия в расследовании адвоката Пак О.Э., являются необоснованными. Как следует из материалов уголовного дела, с 18 ноября 2010 года защиту Бородина С.А. осуществляла адвокат Хямяляйнен Ю.В., с участием которой Бородину было предъявлено обвинение и проведено ознакомление с материалами дела.

Доказательства, полученные на следственных действиях с участием адвоката Пак О.Э., в судебном заседании не исследовались и в приговоре не приведены.

Таким образом, право осужденного на защиту нарушено не было.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 ч.1 п.4, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Сортавальского городского суда Республики Карелия от 21 декабря 2011 года в отношении Бородина С.А. изменить, удовлетворив кассационное представление приговора.

Считать наказание, назначенное Бородину С.А. по совокупности преступлений, назначенным на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) путем частичного сложения назначенных наказаний.

Наказание, назначенное Бородину С.А. по совокупности преступлений, смягчить с 8 лет 6 месяцев до 8 (восьми) лет 4 (четырех месяцев) лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Наказание, назначенное Бородину С.А. на основании ч.5 ст.69 УК РФ, смягчить с 9 лет до 8 (восьми) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Окончательное наказание, назначенное Бородину С.А. на основании ст.70 УК РФ, смягчить с 9 лет 6 месяцев, до 9 (девяти) лет 4 (четырех) месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий: С.Н.Бочаров

Судьи: С.М.Кибизов

Г.С.Савастьянов