Судья Прохоров А.Ю. № 33-3415/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 18 ноября 2011 г. г. Петрозаводск Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда Республики Карелия в составе: председательствующего Сильченко Р.П. и судей Глушенко Н.О., Переплесниной Е.М. при секретаре Нуриевой А.В. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по кассационному представлению прокурора Олонецкого района и кассационной жалобе ответчика на решение Олонецкого районного суда Республики Карелия от (...)г. по иску Татаренко О.В. к открытому акционерному обществу «Племсовхоз «Мегрега» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, Заслушав доклад судьи Глушенко Н.О., заключение прокурора Соболевой Ю.В., поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей относительно доводов кассационной жалобы, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Истец Татаренко О.В. обратился в суд с иском по тем основаниям, что работал в ОАО «Племсовхоз «Мегрега» в должности (...) с (...)г. (...) был уволен приказом (...) по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса. Основанием увольнения послужила коллективная жалоба от (...)г. Указанное увольнение считает незаконным, просит восстановить его на работе в прежней должности и взыскать заработную плату за время вынужденного прогула. В судебном заседании истец заявленные требования поддержал. Представитель ответчика Кондратьева М.В. по доверенности иск не признала, пояснила, что у истца не отбирались объяснения по факту дисциплинарного проступка. Прокурор Ульянова Т.А. полагала исковые требования подлежащими удовлетворению по причине нарушения ответчиком процедуры применения дисциплинарного взыскания. Решением Олонецкого районного суда Республики Карелия от (...)г. иск удовлетворен. Суд восстановил истца на работе в должности (...) ОАО «Племсовхоз «Мегрега», взыскал с ответчика в пользу Татаренко О.В. средний заработок за время вынужденного прогула в размере (...) руб. (...) коп. Также с ОАО «Племсовхоз «Мегрега» в доход бюджета Олонецкого национального муниципального района взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере (...) руб. (...) коп. Определением от (...)г. исправлена арифметическая ошибка в решении суда, взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в сумме (...) руб. (...) коп. Прокурор Олонецкого района с решением суда в части определения подлежащей взысканию с ответчика суммы оплаты вынужденного прогула и государственной пошлины не согласен. В кассационном представлении просит в указанной части решение отменить и направить дело на новое рассмотрение. Полагает решение суда вынесенным с нарушением норм материального права. Считает, что расчет средней заработной платы истца в соответствии со ст. 139 ТК РФ необходимо произвести исходя из фактически отработанного им времени. Судом расчет средней заработной платы произведен на основании предоставленной ответчиком справки о заработной плате Татаренко О.В. за 3 последних месяца работы с (...) по (...). Также судом неверно определен период, за который необходимо произвести оплату вынужденного прогула, а именно, учитывается период вынужденного прогула равный 2 месяцам, в то время как фактически на день вынесения решения соответствующий период составил 3 месяца. Так как судом неверно произведен расчет подлежащей взысканию в пользу истца денежной суммы, то и сумма государственной пошлины определена неверно. С данным решением не согласен ответчик, просит его отменить и направить дело на новое рассмотрение. Считает увольнение истца законным. В обоснование кассационной жалобы указывает, что судом недостаточно всесторонне и полно были исследованы доказательства по делу, не были допрошены свидетели, которые могли дать оценку работе истца на предприятии и выполнению им своих должностных обязанностей. Коллективная жалоба от работников (...) и докладные Татаренко О.В. на работника (...) рассматривались (...)г. на планерном совещании. Истец на нем присутствовал, ему было предложено дать пояснения по данной жалобе, однако от дачи каких-либо объяснений отказался. Прокурором Олонецкого района представлены возражения на жалобу ответчика, решение суда в части удовлетворения исковых требований о восстановлении Татаренко О.В. на работе просит оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора, кассационной жалобы ответчика и возражений на неё, судебная коллегия находит решение суда подлежащим отмене в части. Статьей 81 Трудового кодекса РФ предусмотрено, что трудовой договор может быть расторгнут работодателем, в том числе, в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Как усматривается из материалов дела, (...)г. Татаренко О.В. был принят на работу в ОАО «Племсовхоз «Мегрега» на должность (...). (...) года в ОАО «Племсовхоз «Мегрега» состоялось собрание, на котором вторым пунктом повестки дня было рассмотрение коллективной жалобы работников (...) от (...)г. Обсуждался вопрос неисполнения должностных обязанностей истцом, в т.ч. не выполнение работ по (...). Приказом от (...)г. за (...) истец был уволен по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей при наличии дисциплинарного взыскания. Судебная коллегия полагает, что ответчиком не представлено доказательств, что совершение работником нарушения, явившегося поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться поводом к увольнению. Поскольку работодатель указывает на то обстоятельство, что работы по (...) не были завершены, следовательно, работодатель фактически повторно привлек работника к дисциплинарной ответственности за то нарушение, за которое работник ранее был наказан, что противоречит ст. 193 Трудового кодекса РФ. Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что ответчиком была нарушена процедура увольнения, поскольку у истца не истребовано письменное объяснение, акт об отказе в предоставлении объяснения не составлялся. При наложении взыскания в виде выговора объяснения у истца также не запрашивались. Таким образом, увольнение истца произведено с нарушением действующего законодательства. С учетом изложенного, решение суда в части восстановления истца в прежней должности является законным, оно соответствует доказательствам, имеющимся в деле, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований для его отмены. Доводы кассационной жалобы о необходимости допроса свидетелей, при установленных обстоятельствах, не влекут отмену судебного решения в данной части. Между тем, решение суда в части взыскания в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При этом судебная коллегия исходит из следующего. Взыскивая в пользу истца средний заработок за время вынужденного прогула, суд исходил из расчета средней заработной платы по представленной справке за 3 месяца. В п.62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 ТК РФ. В силу ст. 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления, а именно, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником, сохраняется средняя заработная плата. В нарушении ст. 139 Трудового кодекса РФ расчет средней заработной платы произведен не за фактически отработанный истцом период времени, а за три месяца, предшествующих увольнению. Кроме того, неверно определен период (количество дней) вынужденного прогула. По названным выше основаниям кассационное представление прокурора является обоснованным. Так как допущенные нарушения не могут быть устранены судом кассационной инстанции, решение в данной части в силу положений п.п. 1 и 4 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение. При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, предложить сторонам представить расчеты, после чего разрешить спор в соответствии с собранными доказательствами и законом, регулирующим возникшие правоотношения. Следует также уменьшить размер взысканной с ОАО «Племсовхоз «Мегрега» в доход бюджета (...) государственной пошлины с суммы (...) руб. (...) коп. до суммы (...) руб., учитывая разрешение в судебном порядке требования о восстановлении на работе. Руководствуясь статьями 360, 362, 366 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: решение Олонецкого районного суда Республики Карелия от (...) года по настоящему делу отменить в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула. Дело в этой части направить на новое рассмотрение. В остальной части решение суда по существу оставить без изменения, кассационную жалобу ответчика – без удовлетворения. Уменьшить размер взысканной с открытого акционерного общества «Племсовхоз «Мегрега» в доход бюджета (...) расходы по оплате государственной пошлины с суммы (...) руб. (...) коп. до суммы (...) руб. Председательствующий: Судьи: