Судья Гайдуков Ю.А. дело №44У-8/2012

Докладчик Докуров В.Н.

ПРЕЗИДИУМА ВЕРХОВНОГО СУДА

РЕСПУБЛИКИ КАЛМЫКИЯ

г. Элиста 5 мая 2012 года

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего – Петренко В.Л.,

членов Президиума – Олюшева В.Э., Коченковой Л.Д.,

Пюрвеевой А.А. и Мишкеевой А.Л-Г.,

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Кубышкина Р.Г. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 июля 2010 года, которым

КУБЫШКИН Р.Г., «____», со средним специальным образованием, неженатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, неработающий, судимый:

-приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 июня 2005 года с изменениями, внесенными постановлением Президиума Верховного Суда Республики Калмыкия от 6 декабря 2006 года, по ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1, ч.1 ст.232 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

- приговором Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 октября 2005 года с изменениями, внесенными кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 31 января 2006 года и постановлением Президиума Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 сентября 2007 года по ч.3 ст.158, ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, ч.3 ст.158, ч.3 ст.158 УК РФ с применением ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ путём частичного сложения наказания, назначенного по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 июня 2005 года, окончательно к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 18 июля 2008 года условно-досрочно освобождён на неотбытый срок 1 год 11 месяцев 21 день;

осужден по п.«а» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 30 декабря 2006 года №283-ФЗ) к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей. В соответствии с п.«в» ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 18 июля 2008 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима со штрафом в размере 20000 рублей.

По этому же делу осуждены Найденов Д.В. и Санджиев Б.В., в отношении которых приговор не пересматривается.

Взыскано в возмещение материального вреда с Кубышкина Р.Г., Найденова Д.В. и Санжиева Б.В. солидарно в пользу Х.В.Г. - 34500 рублей.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 октября 2010 года приговор в отношении Кубышкина Р.Г. и Санжиева Б.В. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Кубышкин Р.Г., не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного, просит пересмотреть приговор суда ввиду нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд, признавая его виновным, в нарушение ч.3 ст.240 УПК РФ в приговоре необоснованно сослался на заключение дактилоскопической судебной экспертизы №*** от 17 ноября 2009 года, которое в судебном заседании не исследовалось. Также просит привести приговор суда в соответствие с Федеральным законом от 7 марта 2011 года №26-ФЗ и смягчить назначенное ему наказание.

Заслушав доклад судьи Мамаева Л.А., изложившего обстоятельства дела и содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения осужденного Кубышкина Р.Г. и адвоката Кодлаева А.А., осужденного Найденова Д.В. и адвоката Алешкина С.О., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение первого заместителя прокурора Республики Калмыкия Жилина С.Н., полагавшего необходимым изменить приговор, смягчить наказание осужденному и вид исправительного учреждения, Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия

УСТАНОВИЛ:

Кубышкин Р.Г. признан виновным в краже, совершённой группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба потерпевшей Х.В.Г. при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

28 октября 2009 года примерно в 15 часов 30 минут Кубышкин Р.Г., Найденов Д.В. и Санжиев Б.В., вступив в предварительный сговор на тайное хищение чужого имущества, незаконно проникли в квартиру №* дома №* в ** микрорайоне г. Элисты Республики Калмыкия, открыв входную дверь подобранным ими ключом, предварительно нагрев его с помощью зажигалки и помещения в цилиндровый механизм замка указанной двери жевательной резинки, откуда из тумбочки в спальной комнате тайно похитили ювелирные изделия и украшения из золота и серебра, причинив Х.В.Г. значительный материальный ущерб на общую сумму 34500 рублей.

В судебном заседании Кубышкин Р.Г. виновным себя не признал.

Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы Кубышкина Р.Г., находит приговор и кассационное определение подлежащими изменению по следующим основаниям.

В силу ст.297 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст.240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Как видно из приговора, одним из доказательств виновности осужденного Кубышкина Р.Г. в краже ювелирных изделий и украшений Х.В.Г. в группе лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище являются заявление потерпевшей от 28 октября 2009 года и заключение дактилоскопической судебной экспертизы №** от 17 ноября 2009 года о принадлежности обнаруженных в квартире Х.В.Г. следов рук Кубышкину Р.Г. и Найденову Д.В. (т.1, л.д.227; т.2, л.д.245-252).

Из протокола судебного заседания следует, что указанные заявление и заключение эксперта в судебном заседании по делу не исследовались, а потому они подлежат исключению из числа доказательств в связи с их недопустимостью.

Вместе с тем, вывод суда об установлении фактических обстоятельств совершения Кубышкиным Р.Г. кражи из квартиры Х.В.Г. является обоснованным, виновность его полностью установлена другими исследованными в судебном заседании доказательствами, подробный анализ и оценка которым правильно даны в приговоре, в том числе показаниями самой потерпевшей Х.В.Г. в суде, подробно описавшей какие именно ювелирные изделия и украшения были похищены у неё из квартиры, а также заключением повторной дактилоскопической экспертизы №* от 12 апреля 2010 года, подтвердившей принадлежность следов пальцев рук, обнаруженных и изъятых с места происшествия, Кубышкину Р.Г.

Исключение из приговора ссылки на заявление Х.В.Г. и заключение дактилоскопической судебной экспертизы №** от 17 ноября 2009 года не влияет на доказанность вины осужденного в совершении данного преступления, на обоснованность вынесенного в отношении него приговора.

Юридическая квалификация содеянного Кубышкиным Р.Г. является правильной. Оснований считать, что он осужден необоснованно, не имеется.

Вместе с тем, в части назначения Кубышкину Р.Г. наказания приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В силу требований ст.7, 297 УПК РФ судебное решение признается законным, обоснованным и справедливым, если оно основано на правильном применении уголовного закона.

Согласно п.3 ч.1 ст.379, ст.382 УПК РФ одним из оснований для изменения судебного решения является неправильное применение уголовного закона.

В соответствии со ст.18 УК РФ рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление. При этом, в случае совершения лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, рецидив преступлений признается особо опасным.

Эти требования уголовного закона судом соблюдены не были.

Как следует из приговора, назначая Кубышкину Р.Г. меру наказания, суд принял во внимание обстоятельства совершенного преступления, степень общественной опасности содеянного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие его наказание, данные о личности и его семьи.

В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд признал наличие на его иждивении несовершеннолетнего ребёнка.

Обстоятельством, отягчающим наказание Кубышкина Р.Г., судом признано наличие в его действиях особо опасного рецидива.

При этом, как видно из приговора, суд исходил из того, что Кубышкин Р.Г. был судим 27 июня 2005 года за преступления, предусмотренные ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1, ч.1 ст.232 УК РФ, и 20 октября 2005 года за преступления, предусмотренные ч.3 ст.158, ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, ч.3 ст.158, ч.3 ст.158 УК РФ, то есть за совершение умышленных тяжких преступлений и вновь осуждается за совершение умышленного тяжкого преступления.

Однако судом не учтено то обстоятельство, что преступления по приговору от 20 октября 2005 года совершены Кубышкиным Р.Г. в период с 4 по 27 апреля 2005 года, то есть до вынесения приговора от 27 июня 2005 года и окончательное наказание ему по приговору от 20 октября 2005 года назначено по совокупности преступлений, исходя из положений ч.5 ст.69 УК РФ, которая образует одну судимость.

Таким образом, в действиях Кубышкина Р.Г. в соответствии с п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ имеется не особо опасный, а опасный рецидив преступлений.

В связи с тем, что в действиях Кубышкина Р.Г. отсутствует особо опасный рецидив преступлений, в соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, местом отбывания наказания следует назначить исправительную колонию строгого режима.

Поскольку при назначении наказания судом учитывалось наличие в действиях Кубышкина Р.Г. особо опасного рецидива, то назначенное наказание подлежит снижению.

Помимо этого, действия Кубышкина Р.Г. по совершению кражи чужого имущества, в силу ст.10 УК РФ, подлежат переквалификации на нормы закона в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, как улучшающих его положение.

При таких обстоятельствах, приговор в отношении Кубышкина Р.Г. подлежит изменению, поскольку иное ухудшает положение осужденного на справедливость назначенной меры наказания.

Оснований для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407 и ст.408 УПК РФ, Президиум Верховного Суда Республики Калмыкия

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 5 июля 2010 года и кассационное определение Верховного Суда Республики Калмыкия от 12 октября 2010 года в отношении КУБЫШКИНА Р.Г., НАЙДЕНОВА Д.В. и САНЖИЕВА Б.В. изменить:

исключить из его мотивировочной части по эпизоду кражи имущества, принадлежащего Х.В.Г., ссылки на доказательства: заявление Х.В.Г. от 28 октября 2009 года и заключение дактилоскопической судебной экспертизы №** от 17 ноября 2009 года (т. *, л.д.**; т. *, л.д. **);

исключить указание суда о признании в действиях Кубышкина Р.Г. особо опасного рецидива, признав опасный рецидив.

Переквалифицировать действия Кубышкина Р.Г. с п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ на п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) по эпизоду кражи имущества, принадлежащего Х.В.Г., и назначить ему наказание 3 (три) года 6 (шесть) месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20000 (двадцать тысяч) рублей.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 20 октября 2005 года назначить Кубышкину Р.Г. наказание в виде лишения свободы сроком 4 (четыре) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 20000 (двадцать тысяч) рублей.

В остальном этот же приговор оставить без изменения.

Надзорную жалобу осужденного Кубышкина Р.Г. удовлетворить.

Председательствующий В.Л. Петренко