Судья Лиджиев М.А. Дело № 22-80/2010

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Элиста 02 марта 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего - Нудного С.А.,

судей - Пугаева М.С. и Утунова Е.Н.,

при секретаре Тарбаеве С.В. рассмотрела 02 марта 2010 года в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н., их защитников Нидеевой Н.Н. и Анджаева С.М. на приговор Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 22 января 2010 года, которым

Ф-в А.А., родившийся *, проживающий по адресу: *, судимый приговорами Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от:

- 02.02.2009 г. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год,

- 17.11.2009 г. по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ему окончательно назначено наказание сроком на 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,

Ч-о В.Н., родившийся *, проживающий по адресу: *, судимый приговором Красноармейского районного суда г. Волгограда от 18 сентября 2008 года по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года,

осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по данному приговору к назначенному наказанию ему окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием в колонии-поселении.

Заслушав доклад судьи Утунова Е.Н. с кратким изложением приговора, содержания кассационных жалоб, выступления осужденных Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н., их защитников Нидеевой Н.Н. и Анджаева С.М., поддержавших доводы своих жалоб и жалоб своих подзащитных об отмене приговора, мнение прокурора Чурюмова А.В. об оставлении приговора без изменения, а кассационных жалоб – без удовлетворения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Согласно приговору Ф-в А.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а Ч-о В.Н. - в пособничестве в покушении на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере, при следующих обстоятельствах.

13 февраля 2009 года примерно в 9 часов утра Ф-в А.А. в своем домовладении по адресу: *, узнал от Ч-о В.Н., действовавшего в интересах Л-ва Б.Н., о желании последнего приобрести героин. Ф-в умышленно, из корыстных побуждений за 1200 рублей незаконно сбыл Л-ву через Ч-о наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в количестве 0,066 грамма, завернутый во фрагмент фольги и бумажный сверток.

Примерно в 10 часов 30 минут этого же дня Ч-о по предварительной договоренности встретился с Л-вым около домовладения Ф-ва. В пути следования на автомобиле ВАЗ – * с государственным регистрационным знаком * под управлением Л-ва Ч-о передал последнему в салоне данной автомашины указанное наркотическое средство.

Но по не зависящим от Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. обстоятельствам их преступный умысел не был доведен до конца, поскольку Л-в Б.Н., выступавший в роли покупателя наркотического средства в проводимом оперативно-розыскном мероприятии, добровольно выдал приобретенное наркотическое средство.

В этот же день Ч-о, продолжая оказывать Л-ву пособничество в приобретении наркотического средства, предложил последнему познакомить его с Ф-вым для приобретения наркотика в крупном размере.

18 марта 2009 года Ч-о в домовладении Ф-ва познакомил последнего с Л-вым. В присутствии Ч-о Ф-в договорился с Л-вым о продаже ему наркотического средства - героина (диацетилморфина) в крупном размере за 5000 рублей, переданных ему в тот же день.

Для реализации преступного умысла, направленного на незаконный сбыт наркотического средства, Ф-в А.А. в период с 18 часов 18 марта до 20 часов 21 марта 2009 года в неустановленном месте Красноармейского района города Волгоград умышленно, в целях последующего сбыта приобрел за 4000 рублей у лица, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, наркотическое средство – героин в количестве не менее 0,523 грамма, находившееся в 10-ти свертках из фольги.

21 марта 2009 года Ф-в А.А., находясь в своем домовладении, изготовил из героина, находившегося в одном из приобретенных свертков, готовый к употреблению жидкий раствор наркотического средства – героин (диацетилморфин), после чего поместил его в два инъекционных шприца, один из которых Ф-в А.А. там же употребил путем внутривенной инъекции. Остаток денег в сумме 1000 рублей, полученных ранее от Л-ва Б.Н., он оставил для личных нужд.

22 марта 2009 года по предварительной договоренности Ф-в встретился с Л-вым в 11 часов 50 минут дома № *, расположенного по переулку *. В салоне автомашины ВАЗ – * с государственным регистрационным знаком *, на которой прибыл Л-в, Ф-в умышленно, из корыстных побуждений сбыл ему наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в количестве 0,523 грамма, находившееся в 9 фольгированных свертках.

Однако, по не зависящим от Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. обстоятельствам их преступный умысел не был доведен до конца, поскольку Л-в Б.Н., выступавший в роли покупателя наркотического средства в проводимом оперативно-розыскном мероприятии, добровольно выдал приобретенное наркотическое средство.

В судебном заседании подсудимые Ф-в А.А. и Ч-о В.Н. не признали вину.

Не согласившись с постановленным судебным решением, осужденный Ф-в А.А. подал кассационную жалобу, в которой ставит вопрос об отмене приговора, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, и просит направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд. В обоснование жалобы указывает, что судом дана неправильная оценка исследованным доказательствам. Незаконность осуждения мотивирует тем, что его действия были спровоцированы сотрудником наркоконтроля Л-вым Б.Н. В этой связи полагает, что суд оставил без внимания показания свидетеля Л-ва Б.Н. о том, что он передал ему деньги на приобретение героина и отправил его в Волгоград с автовокзала с. Малые Дербеты. Отмечает, что суд не дал должной оценки его доводам о том, что 19 марта он встретился с Л-вым Б.Н. и сообщил ему, что его задержали сотрудники милиции с приобретенным для последнего наркотиком, и пытался вернуть деньги. Однако Л-в, не поверив ему, отказался взять деньги обратно, сказал, что ему нужен героин, по телефону неоднократно оказывал на него давление и угрожал ему, то есть тем самым склонил его на совершение преступления, в результате чего он 22 марта приобрел и передал ему героин. В подтверждение своих доводов ссылается на имеющиеся в деле детализацию телефонных звонков и смс-сообщений, аудио-, видеозаписи от 22 марта 2009 года его встречи с Л-вым и Х-вым, из которых видно, что на вопрос Х-ва к Л-ву «Что у Вас с Ф-вым приключилось» последний отвечает, что «он (Ф-в) отказывался, а я ему говорю, раз взялся – делай». Отсутствие в материалах дела аудиозаписей его встречи с Л-вым Б.Н. 19 марта, хотя со слов свидетеля Ш-ва А.М. последний был оснащен диктофоном, подтверждает, по мнению осужденного, версию о провокации со стороны сотрудников наркоконтроля. Ссылаясь на эти обстоятельства, осужденный считает, что его показания и указанные доказательства являются достоверными, свидетельствующими о том, что он оказывал пособничество сотрудникам Госнаркоконтроля в приобретении наркотика. По мнению автора жалобы, суд необоснованно привел в приговоре показания свидетеля И-ва П.С. о причастности Ф-ва и Ч-о к сбыту наркотиков, при этом не проанализировав пояснения этого свидетеля о том, что ему не знакомы ни он, ни Ч-о. Утверждает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном и нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку председательствующий ранее участвовал в предыдущем судебном разбирательстве по данному уголовному делу и состоит в родственных отношениях с основным свидетелем обвинения Л-вым Б.Н.

В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Ч-о В.Н. выражает несогласие с приговором, ссылаясь на то, что обвинение сфабриковано сотрудниками милиции и по делу допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. Указывает, что приговор основан на показаниях свидетелей Ш-ва и Л-ва, которые заинтересованы в исходе дела. Считает, что было нарушено его право на защиту, поскольку назначенные ему защитники У-и и М-в осуществляли свои обязанности формально. По мнению осужденного, суд не учел его показания о том, что М-в приобрел наркотик у Ф-ва и затем передал его Ш-ву. Полагает, что засекреченный свидетель И-в, указывая, что он сбывает наркотики, оговорил его. Отмечает, что судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей Ш-ва и Л-ва в части того, кому был передан наркотик.

В кассационной жалобе защитник Нидеева Н.Н. в интересах осужденного Ф-ва А.А. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности и необоснованности и прекращении уголовного дела за отсутствием в действиях последнего состава преступления. В обоснование жалобы указывает на отсутствие в уголовном деле доказательств совершения Ф-вым сбыта наркотика 13 февраля 2009 года, мотивируя тем, что Ч-о по данному эпизоду не привлекается к уголовной ответственности, а в аудио- и видеозаписях не содержатся данные, подтверждающие факт передачи Л-ву наркотического средства именно осужденными. По мнению автора жалобы, судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетеля Ш-ва о том, что наркотик был передан ему, и исследованным в суде аудио и видеозаписям, согласно которым на вопрос Л-ва Ч-о ответил, что наркотик находится у М-ва М-на. Ссылаясь на эти доказательства, защитник утверждает, что наркотик был передан М-вым Ш-ву, что подтверждает показания Ч-о. Свои доводы о необоснованности осуждения Ф-ва по эпизоду от 22 марта 2009 года мотивирует тем, что его действия были спровоцированы сотрудниками наркоконтроля, а потому полученные результаты оперативно-розыскной деятельности являются недопустимыми доказательствами. В обоснование этого указывает, что до проведения оперативно-розыскных мероприятий Ф-в не имел умысла на сбыт наркотика. Отмечает, что стороной обвинения не было представлено данных о наличии у оперативных сотрудников какой-либо информации об участии Ф-ва в распространении наркотиков, а противоречивые показания свидетеля Л-ва об этом не подтверждаются материалами дела. Об отсутствии такой информации, как полагает защитник, свидетельствуют показания Л-ва и Ш-ва в суде, согласно которым инициатива всегда исходила от них. При этом судом не дано оценки показаниям свидетеля Ш-ва о том, что они узнали о Ф-ве лишь 13 февраля 2009 года от Ч-о. Считает, что Ф-в, действуя в результате подстрекательства со стороны Л-ва, по просьбе и за деньги последнего, фактически помог ему приобрести наркотик.

Защитник Анджаев С.М. в своей кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Ч-о В.Н., просит отменить приговор ввиду его необоснованности и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд. Свои требования мотивирует тем, что в основу приговора положены противоречивые свидетельские показания заинтересованных в исходе дела сотрудников госнаркоконтроля Л-ва Б.Н. и Ш-ва А.М., каждый из которых утверждал, что наркотик был передан осужденным Ч-о ему. В то же время сам Ч-о показал, что наркотик был передан Ш-ву находившимся в салоне автомобиля М-вым М.Г. Указывает, что упомянутый в акте наблюдения от 13 февраля 2009 года момент передачи не зафиксирован на видеозаписи этого оперативного действия. Утверждает, что ни в одном акте наблюдения не содержатся данные об обстоятельствах знакомства Ф-ва А.А. и Л-ва Б.Н. или пособничества этому со стороны Ч-о.

В возражениях на кассационные жалобы осужденных и защитников государственный обвинитель Кузьменко Н.Ш. указывает на несостоятельность изложенных в них доводов и просит оставить их без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

По настоящему делу данные требования закона не соблюдены в полной мере.

Так, из материалов дела видно, что ранее оно находилось в производстве судьи Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия Лиджиева М.А., который 04 августа 2009 года вынес постановление о возвращении дела прокурору района для устранения препятствий в его рассмотрении.

По представлению государственного обвинителя Куканова Э.А. суд кассационной инстанции проверил законность и обоснованность этого судебного решения.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия постановление судьи Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия Лиджиева М.А. от 04 августа 2009 года было отменено, а уголовное дело направлено на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

Поскольку в силу ст. 63 УПК РФ является обстоятельством, исключающим участие в производстве по данному уголовному делу судьи Лиджиева М.А.

Однако, вопреки положениям указанных норм закона и вступившему в законную силу определению вышестоящего суда, судебное разбирательство по уголовному делу в отношении Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. произведено судьей Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия Лиджиевым М.А. с постановлением приговора.

Согласно п.2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ постановление по данному делу приговора отношении Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. незаконным составом суда является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с чем обжалуемое судебное решение подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Отменяя приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия оставляет без разрешения доводы кассационных жалоб о невиновности осужденных, поскольку в силу ч. 2 ст. 386 УПК РФ не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности доказательств, преимуществе одних доказательств перед другими.

В ходе нового судебного рассмотрения суду следует тщательно исследовать все материалы уголовного дела, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, проверить и оценить доводы стороны защиты, устранить отмеченные нарушения закона, правильно установить фактические обстоятельства дела, решить вопрос о виновности либо невиновности Ф-ва и Ч-о, принять законное, обоснованное и справедливое решение.

В связи с отменой указанного приговора судебная коллегия в целях обеспечения надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки полагает необходимым решить вопрос об избрании меры пресечения в отношении Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н.

На основании приговора Малодербетовского районного суда РК от 22 января 2010 года мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении Ф-ва оставлена судом без изменения, а в отношении Ч-о подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу.

Как следует из материалов дела, срок содержания под стражей Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. был продлен постановлением Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 14 июля 2009 года до 08 января 2010 года.

Иных судебных решений о продлении в отношении Ф-ва срока действия указанной меры пресечения в деле не имеется, то есть в настоящее время срок содержания его под стражей истек.

Вместе с тем, учитывая характер и степень общественной опасности деяния, в совершении которого обвиняется Ф-в, сведения, характеризующие его личность, наличие у него непогашенной судимости, а также данных, дающих основание полагать, что, оставаясь на свободе, он может скрыться от суда либо продолжить заниматься преступной деятельностью, судебная коллегия приходит к убеждению о необходимости избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу на срок до 22 марта 2010 года.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности содержания Ф-ва под стражей, не установлено.

17 ноября 2009 года Ч-о освобождался судом из-под стражи, а 14 января 2010 года в отношении него избиралась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Из материалов дела видно, что преступление, в совершении которого обвиняется Ч-о, относится к категории средней тяжести, ранее к нему применялась мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, условия которой им не нарушались.

В связи с тем, что отменяется приговор, на основании которого Ч-о В.Н. был заключен под стражу, а оснований для избрания ему меру пресечения в виде заключения под стражу судебная коллегия не находит, подсудимый подлежит немедленному освобождению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 386 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 22 января 2010 года в отношении Ф-ва А.А. и Ч-о В.Н. отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Кассационные жалобы осужденных Ч-о В.Н. и Ф-ва А.А., их защитников Анджаева С.М. и Нидеевой Н.Н. удовлетворить частично.

Избрать в отношении Ф-ва А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу до 22 марта 2010 года.

Меру пресечения в виде заключения под стражу, примененную в отношении Ч-о В.Н., отменить и его из-под стражи освободить незамедлительно.

Председательствующий Нудной С.А.

Судьи Пугаев М.С.

Утунов Е.Н.