Дело по ч.2 ст.285 УК РФ и ст.289 УК РФ

Судья Брацило В.Н. Дело № 22-273/10

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Элиста 16 июля 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего - Нудного С.А.,

судей - Докурова В.Н. и Андреева Э.Г.,

при секретаре - Корнеевой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Бурулова Р.Н. и его защитников Прохоровой Л.Е., Прохорова А.В., Кобзарева И.В. и Болдырева С.В. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 марта 2010 года, которым

Бурулов Р.Н., «…», ранее не судимый,

осужден по ст. 73 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 (три) года с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, а также должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, сроком на 3 (три) года. В срок назначенного наказания в виде лишения свободы зачтено предварительное заключение с 30 июля 2008 года по 7 августа 2008 года и с 11 августа 2008 года по 18 февраля 2009 года.

Заслушав доклад судьи Андреева Э.Г. об обстоятельствах дела, доводах кассационных жалоб, выступления осужденного Бурулова Р.Н., адвокатов Болдырева С.В., Прохорова А.В. и Прохоровой Л.Е., выступивших в защиту интересов осужденного и поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Болдыревой Е.Н., полагавшей приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

Бурулов Р.Н. признан виновным в том, что, являясь главой органа местного самоуправления, незаконно участвовал в предпринимательской деятельности, а также дважды злоупотребил должностными полномочиями при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

В соответствии с решением Избирательной комиссии г. Элиста РК № 2 от 9 февраля 2005 года Бурулов Р.Н. занимал должность Главы г. Элиста - Мэра г. Элисты, то есть являлся выборным должностным лицом – главой органа местного самоуправления, постоянно осуществляющим функции представителя власти, а также выполняющим в органе местного самоуправления предусмотренные ст. 30 Устава г. Элиста организационно-распорядительные функции, включающие в себя формирование мэрии г. Элисты и руководство ее деятельностью, организацию и обеспечение исполнения полномочий мэрии г. Элисты по решению вопросов местного значения и административно-хозяйственные функции, включающие в себя исполнение бюджета г. Элиста и распоряжение средствами города.

Мэрия г. Элисты, согласно Положению о Мэрии, является исполнительно-распорядительным органом местного самоуправления, возглавляется мэром на принципах единоначалия, подконтрольна мэру и наделена компетенцией по решению вопросов местного значения, а гарантом законности и эффективности осуществления деятельности Мэрии является мэр города.

В соответствии с указанной выше компетенцией и ч. 1 ст. 2 во взаимосвязи с ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции Федерального закона от 9 октября 2002 года № 122-ФЗ) (далее Закон РСФСР № 948-1), мэрия г. Элисты, в лице мэра Бурулова Р.Н., являлась организатором конкурса и муниципальным заказчиком при проведении открытого конкурса и заключении муниципального контракта на поставку горюче-смазочных материалов (далее ГСМ) для муниципальных нужд на 2006 год.

При проведении указанного выше открытого конкурса на заключение муниципального контракта на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год на участие в нем были поданы две заявки – Обществом с ограниченной ответственностью «…» и Обществом с ограниченной ответственностью «…».

При этом учредителями ООО «…» являются супруга подсудимого Бурулова Р.Н. Л. и его отец П., а ООО «...», в свою очередь, является учредителем ООО «…» и, в этой связи, ООО «…», в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР № 948-1, является аффилированным лицом по отношению к ООО «...», и в силу приведенных выше положений закона не могло быть допущено к участию в названном открытом конкурсе.

Между тем, при изложенных обстоятельствах, в условиях отсутствия конкуренции, что в свою очередь противоречило правовым основам и принципам проведения конкурса, то есть, состязательности хозяйствующих субъектов, на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципального контракта на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год и вопреки требованиям ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1, конкурсная комиссия мэрии г. Элисты, которая, как и мэрия в целом, подконтрольна подсудимому Бурулову Р.Н., допустила ООО «…» и ООО «…» к участию в конкурсе, а затем признала ООО «…» победителем конкурса.

Бурулов Р.Н., зная об этих обстоятельствах, умышленно, используя свои служебные полномочия по исполнению бюджета г. Элисты и распоряжению денежными средствами г. Элисты, вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, в целях извлечения прибыли от деятельности ООО «….» для себя, своей супруги и своего отца, в нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1, направленных на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципальных контрактов на поставки товаров для муниципальных нужд, посредством запрета на участие в конкурсе аффилированных лиц, не выявил таких условий и 27 декабря 2005 года, а также 20 января 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в здании мэрии, расположенном в доме № 249 на ул. «…» в г. Элисте, подписал протоколы заседаний указанной конкурсной комиссии соответственно № 1 по вскрытию конвертов с конкурсными заявками на открытый конкурс на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год от 27 декабря 2005 года и № 2 об итогах этого конкурса от 20 января 2006 года и, таким образом, утвердил эти протоколы, а 24 января 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в том же месте подписал муниципальный контракт № 01-06-006-016-ОК-Т от 24 января 2006 года на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год и, таким образом, заключил контракт от имени муниципального образования – г. Элисты в лице органа местного самоуправления – мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) с ООО «…» на общую сумму 16979 024 рубля 11 копеек, по ценам, превышающим средние цены на горюче-смазочные материалы по г. Элисте на 605 797 рублей 78 копеек.

Названные выше действия Бурулова Р.Н. при исполнении данного контракта по 31 декабря 2006 года включительно, привели к дополнительному расходованию средств местного бюджета в размере 605 797 рублей 78 копеек и, таким образом, причинили муниципальному образованию – г. Элисте материальный ущерб на указанную сумму.

Заключив данный контракт при изложенных обстоятельствах, то есть в нарушение запрета, установленного положениями ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1, с ООО«…», которое не могло быть допущено к участию в конкурсе на заключение данного муниципального контракта, Бурулов Р.Н., тем самым предоставил этому обществу льготы и преимущества, а также осуществил в отношении него покровительство в виде устранения его конкурентов на товарном рынке и возможности постоянной реализации ГСМ органам местного самоуправления, их муниципальным предприятиям и учреждениям на благоприятных условиях, то есть, по ценам, превышающим средние цены на ГСМ по г. Элиста перед иными участниками рынка, которые претендовали бы на заключение данного контракта и, таким образом, умышленно, в нарушение требований ч. 6 ст. 29 Устава г. Элиста и ч. 7 ст. 40 ФЗ от 6 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в соответствии с которыми Мэр г.Элиста - выборное должностное лицо местного самоуправления, осуществляющее свои полномочия на постоянной основе, не вправе заниматься предпринимательской деятельностью, лично участвовал в управлении ООО«…», то есть незаконно участвовал в предпринимательской деятельности.

Кроме того, в соответствии с вышеуказанной компетенцией и ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94–ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», регулирующего отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд в целях эффективного использования средств бюджета муниципального образования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов и, таким образом, направленного на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, мэрия г. Элисты в лице мэра Бурулова Р.Н., также являлась организатором конкурса и муниципальным заказчиком при проведении открытого конкурса и заключении муниципального контракта на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год.

В силу требований п. 4 ч. 1 ст. 12 этого же Федерального закона № 94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, участник размещения заказа, то есть лицо, претендующее на заключение муниципального контракта, не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае несоответствия заявки на участие в конкурсе требованиям конкурсной документации.

Согласно конкурсной документации, на участие в указанном выше открытом конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год, а именно пункта 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и пункта 10. «Информационной карты конкурсной заявки» не допускается участие в конкурсе участника размещения заказа, который может оказывать влияние на деятельность заказчика, конкурсной комиссии и их сотрудников.

При проведении данного конкурса на участие в нем была подана лишь одна заявка единственным участником размещения заказа – тем же ООО «…», учредителями которого, как уже указано выше, являются супруга и отец подсудимого Бурулова.

В этой связи данное общество, с целью получения более высокой прибыли, через его учредителей могло оказывать влияние на деятельность муниципального заказчика в лице подсудимого Бурулова Р.Н., что, в свою очередь, могло привести к необоснованному предоставлению последним этому обществу льгот и преимуществ и ограничению доступа к участию в конкурсе других лиц и, таким образом, заявка ООО «…» на участие в конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год не соответствовала требованиям конкурсной документации на участие в этом конкурсе.

Вопреки приведенным выше требованиям п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ, пункта 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и пункта 10. «Информационной карты конкурсной заявки», Единая комиссия мэрии по размещению заказа (конкурсная комиссия), которая, как и Мэрия г. Элисты в целом, подконтрольна подсудимому Бурулову Р.Н., допустила ООО «…» к участию в конкурсе и признала это общество участником конкурса.

Бурулов Р.Н. вновь, зная об этих обстоятельствах, умышленно, используя свои служебные полномочия по исполнению бюджета г. Элисты и распоряжению денежными средствами г. Элисты вопреки интересам службы, из корыстных побуждений, с целью получения прибыли от деятельности ООО«…» для себя, своей супруги и своего отца, в нарушение требований п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ, пункта 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и пункта 10. «Информационной карты конкурсной заявки», а также положений ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 94-ФЗ, направленных на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципальных контрактов на поставки товаров для муниципальных нужд, не выявил таких условий и 27 декабря 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в здании Мэрииг. Элисты подписал протоколы заседания указанной Единой комиссии от 27 декабря 2006 года № 1 по вскрытию конвертов с конкурсными заявками на открытый конкурс на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год, № 2 по определению соответствия представленных конкурсных заявок конкурсной документации этого конкурса и № 3 по оценке и сопоставлению заявок на данный конкурс и, таким образом, утвердил эти протоколы, а 09 января 2007 года в период примерно с 8 до 17 часов в том же месте подписал муниципальный контракт № 01-07-005-701-ОК-Т от 9 января 2007 года на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год и, таким образом, заключил этот контракт от имени муниципального образования – г. Элисты в лице органа местного самоуправления – Мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) с ООО«…» на общую сумму 12627411 рублей 50 копеек, по ценам, превышающим средние цены на ГСМ по г. Элисте на 210 434 рубля 88 копеек.

Заключив контракт при изложенных обстоятельствах, то есть в нарушение запрета, установленного положениями п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ, пункта 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и пункта 10. «Информационной карты конкурсной заявки», с ООО«…», которое не могло быть допущено к участию в конкурсе на заключение данного муниципального контракта, Бурулов Р.Н. тем самым вновь предоставил этому обществу льготы и преимущества, а также оказал ему покровительство в виде устранения его конкурентов на товарном рынке и возможности постоянной реализации ГСМ органам местного самоуправления, их муниципальным предприятиям и учреждениям на благоприятных условиях, то есть по ценам, превышающим средние цены на ГСМ по г. Элисте перед иными участниками рынка, которые претендовали бы на заключение данного контракта.

31 января 2007 года, 1 февраля 2007 года и 12 марта 2007 года в ходе телефонных разговоров Бурулов Р.Н. выяснял у главного бухгалтера ООО «…» К. сведения о наличии у этого общества запасов ГСМ и их количество, о наличии на счету общества денежных средств и их размер, обещал содействие в пополнении этих средств, путем скорейшего их перечисления со счетов бюджетополучателей, в том числе и авансом, обсуждал вопросы о прибыли ООО «…», поручил ей проработать новое штатное расписание общества, дал указание с 1 января 2007 года повысить заработную плату с 7000 рублей до 50000 рублей своей супруге Л., занимающей должность заместителя генерального директора этого общества, а также о повышении заработной платы другим его работникам, об изменении годового фонда заработной платы ООО «…», о повышении расходов и доходов данного общества и отчислений с него налогов и выплат в фонды, а К. выполнила эти указания и отчиталась об этом перед БуруловымР.Н.

При таких обстоятельствах Бурулов Р.Н вновь лично, а также через К. направлял и организовывал деятельность ООО «…», определял размер заработной платы работников этого общества, распределял его денежные средства и занимался вопросами налоговой политики и, таким образом, умышленно, в нарушение ч. 6 ст. 29 Устава г. Элисты и ч. 7 ст. 40 Федерального закона № 131-ФЗ участвовал в управлении ООО«...», то есть незаконно участвовал в предпринимательской деятельности.

В соответствии с компетенцией, установленной Положением о Мэрии г. Элисты, и ч. 1 ст. 2 во взаимосвязи с ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», мэрия г. Элисты в лице мэра Бурулова Р.Н. являлась организатором конкурса и муниципальным заказчиком при проведении открытого конкурса и заключении муниципального контракта на поставку горюче-смазочных материалов для муниципальных нужд на 2006 год.

При этом учредителями ООО «…» являются супруга подсудимого Бурулова Р.Н. и его отец, а ООО «…», в свою очередь, является учредителем указанного ООО «…», и в этой связи ООО «…» в соответствии со статьей 4 Закона РСФСР № 948-1 является аффилированным лицом по отношению к ООО «…», и в силу положений ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1 не могло быть допущено к участию в названном открытом конкурсе.

Между тем, при изложенных обстоятельствах, в условиях отсутствия конкуренции, что, в свою очередь, противоречило правовым основам и принципам проведения конкурса, то есть состязательности хозяйствующих субъектов, – на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципального контракта на поставки ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год и вопреки указанным требованиям ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1, конкурсная комиссия мэрии, которая, как и мэрия г. Элисты в целом, подконтрольна подсудимому Бурулову Р.Н., допустила ООО «…» и ООО «…» к участию в данном конкурсе, а затем признала ООО «…» победителем этого конкурса.

Бурулов Р.Н., зная об этих обстоятельствах, умышленно, используя свои служебные полномочия по исполнению бюджета г. Элисты и распоряжению денежными средствами г. Элисты, вопреки интересам службы, из корыстной заинтересованности, в целях извлечения прибыли от деятельности ООО«…» для себя, своей супруги и своего отца, в нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 9 Закона РСФСР № 948-1, направленных на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципальных контрактов на поставки товаров для муниципальных нужд посредством запрета на участие в конкурсе аффилированных лиц, не выявил таких условий и 27 декабря 2005 года, а также 20 января 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в здании мэрии г. Элисты, подписал протоколы заседаний указанной конкурсной комиссии соответственно № 1 по вскрытию конвертов с конкурсными заявками на открытый конкурс на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год от 27 декабря 2005 года и № 2 об итогах этого конкурса от 20 января 2006 года и, таким образом, утвердил эти протоколы, а 24 января 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в том же месте подписал муниципальный контракт № 01-06-006-016-ОК-Т от 24 января 2006 года на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год и, таким образом, заключил этот контракт от имени муниципального образования – г. Элисты в лице органа местного самоуправления – мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) с ООО«...» на общую сумму 16979024 рубля 11 копеек, по ценам, превышающим средние цены на горюче-смазочные материалы по г. Элисте на 605 797 рублей 78 копеек.

Названные выше действия подсудимого Бурулова Р.Н. при исполнении данного контракта по 31 декабря 2006 года включительно привели к дополнительному расходованию средств местного бюджета в размере 605 797 рублей 78 копеек и, таким образом, причинили муниципальному образованию – г. Элисте материальный ущерб на указанную сумму, а также повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества, государства, прав и законных интересов муниципального образования – г. Элисты, в лице органа местного самоуправления – Мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) на выявление лучших условий исполнения муниципального контракта, свободное перемещение товаров, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности на территории Российской Федерации и на создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с указанной выше компетенцией и ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94–ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» мэрия г. Элисты в лице мэра Бурулова Р.Н. являлась организатором конкурса и муниципальным заказчиком при проведении открытого конкурса и заключении муниципального контракта на поставку горюче-смазочных материалов (далее ГСМ) для муниципальных нужд на 2007 год.

При проведении данного конкурса, на участие в нем была подана лишь одна заявка единственным участником размещения заказа – Обществом с ограниченной ответственностью«…», учредителями которого являются супруга подсудимого Бурулова Р.Н. и его отец.

В этой связи, данное общество с целью получения более высокой прибыли через его учредителей могло оказывать влияние на деятельность муниципального заказчика в лице подсудимого Бурулова Р.Н., что, в свою очередь, могло привести к необоснованному предоставлению последним этому обществу льгот и преимуществ и ограничению доступа к участию в конкурсе других лиц и, таким образом, заявка ООО «...» на участие в конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год не соответствовала требованиям конкурсной документации на участие в этом конкурсе.

Вопреки требованиям п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ, п. 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и пункта 10. «Информационной карты конкурсной заявки», Единая комиссия по размещению заказа (конкурсная комиссия), которая, как и Мэрия г. Элисты в целом, подконтрольна подсудимому Бурулову Р.Н., допустила ООО «...» к участию в конкурсе и признала это общество участником конкурса.

Бурулов Р.Н. вновь, зная об этих обстоятельствах, умышленно, используя свои служебные полномочия по исполнению бюджета г. Элисты и распоряжению денежными средствами г. Элисты, вопреки интересам службы, из корыстных побуждений, с целью получения прибыли от деятельности ООО«...» для себя, своей супруги и своего отца, в нарушение тех же требований п. 4 ч. 1 ст. 12 Федерального закона № 94-ФЗ, п. 1.2.2. «Приглашения к участию в Конкурсе» и п. 10. «Информационной карты конкурсной заявки», а также положений ч. 1 ст. 1 Федерального закона № 94-ФЗ, направленных на выявление лучших условий для заключения и исполнения муниципальных контрактов на поставки товаров для муниципальных нужд, не выявил таких условий и 27 декабря 2006 года в период примерно с 8 до 17 часов в здании Мэрии г. Элисты подписал протоколы заседания указанной Единой комиссии от 27 декабря 2006 года № 1, № 2 и № 3 и, таким образом, утвердил эти протоколы, а 9 января 2007 года в период примерно с 8 до 17 часов в том же месте подписал муниципальный контракт № 01-07-005-701-ОК-Т от 9 января 2007 года на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год и, таким образом, заключил этот контракт от имени муниципального образования – г. Элисты в лице органа местного самоуправления – Мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) с ООО«...» на общую сумму 12627411 рублей 50 копеек, по ценам, превышающим средние цены на горюче-смазочные материалы по г. Элисте на 210 434 рубля 88 копеек.

Названные выше действия подсудимого Бурулова Р.Н. при исполнении данного контракта по 30 апреля 2007 года включительно, привели к дополнительному расходованию средств местного бюджета в размере 210 434 рубля 88 копеек и, таким образом, причинили муниципальному образованию – г. Элисте материальный ущерб на указанную сумму, а также повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества, государства, прав и законных интересов муниципального образования – г. Элисты в лице органа местного самоуправления – Мэрии г. Элисты (муниципального заказчика) на выявление лучших условий исполнения муниципального контракта, эффективного использования средств местного бюджета, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В судебном заседании подсудимый Бурулов Р.Н. виновным себя не признал и показал, что инкриминируемых ему преступлений не совершал, данное дело в отношении него сфальсифицировано по политическим мотивам с целью устранения его, как политического противника Главы Республики Калмыкия.

В принесённых кассационных жалобах осужденный Бурулов Р.Н. и его защитники Болдырев С.В., Прохоров А.В., Прохорова Л.Е. и Кобзарев И.В. выражают несогласие с приговором суда и просят его отменить ввиду допущенных судом нарушений уголовно-процессуального закона и несоответствия его выводов, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а Бурулова Р.Н. оправдать за отсутствием в его действиях состава преступления и признать за ним право на реабилитацию. В обоснование своих требований указывают на следующее: судом не дана оценка доказательствам, свидетельствующим о политическом «заказе» на уголовное преследование Бурулова Р.Н., в частности, видеозаписи совещания от 12 апреля 2008 года, и применении к нему незаконных методов воздействия, в том числе путём незаконного заключения под стражу; не опровергнуты доводы защиты о том, что об участии ООО «...» в торгах Бурулов узнал по окончании проведения конкурсов 26 декабря 2005 года и 27 декабря 2006 года после возникновения обязанности заключить с ООО муниципальный контракт, а отказ Бурулова от утверждения протоколов комиссии означал бы нарушение им ч. 1 ст. 47 и ч. 1 ст. 118 Конституции РФ; не установлен корыстный мотив Бурулова в утверждении протоколов комиссии и подписании муниципальных контрактов, поскольку никакого дохода он не получил, не приведено ни одного доказательства, подтверждающего причинение Буруловым г. Элисте имущественного вреда; не установлено событие умышленного расходования муниципальными органами г. Элисты денежных средств на приобретение ГСМ и не указано, из расчёта каких сумм определена разница, являющаяся суммой имущественного вреда в размере 605797, 78 рублей в 2006 году и 210434, 88 рублей в 2007 году; в приговоре не изложены квалифицирующие признаки деликта, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ в редакции ФЗ от 2 февраля 2006 года № 19-ФЗ; не опровергнут довод защиты о цифровом монтаже и копировании фонограмм телефонных переговоров, зафиксированных на аудиокассету «TDK FE 90» маркировочный номер 2049, и в связи с этим необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств: об истребовании из МВД по РК оригиналов фонограмм всех телефонных переговоров Бурулова, полученных при проведении ОРМ на основании постановления №319 от 31 августа 2006 года и №121 от 2 марта 2007 года; о вызове в судебное заседание для допросов в качестве свидетеля защиты - начальника Управления специальных технических мероприятий при МВД по РК О., в качестве специалиста – ведущего специалиста кафедры информационных технологий Академии управления МВД России Р., в качестве эксперта – эксперта Экспертного подразделения Управления ФСБ по Волгоградской области А.; о назначении дополнительной комплексной фонографической экспертизы и экспертизы технического исследования магнитных записей для установления наличия или отсутствия цифрового монтажа на 8 фонограммах, скопированных на аналоговую кассету «TDK FE 90» в ФГУ «Войсковая часть …» - ЦНИИ специальных исследований ФСБ РФ; суд не обосновал отличие противоправных действий Бурулова, который не был участником ООО «...» и никогда не получал доход от его деятельности, от законных действий первого заместителя Генерального прокурора РФ, официально являвшегося учредителем чешской фирмы «…»; отказался признать незаконным постановление прокурора А. от 27 декабря 2006 года о возращении уголовного дела №602050 в отдел по расследованию особо важных дел СУ СК при прокуратуре РФ по РК для дополнительного следствия и признать недопустимыми все доказательства, полученные в ходе него и ставшие доказательствами по уголовному делу №802008, при этом не дана оценка отсутствию указания о выделении из уголовного дела №602050 аудиокассеты «TDK FE 90» № 2049 в приложении №1 – перечне выделяемых материалов к постановлению от 21 января 2008 года о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела №602050; судом нарушено право Бурулова знать, в чём он обвиняется, что в свою очередь повлекло нарушение его права на выступление в судебных прениях.

Защитник Болдырев С.В. в кассационной жалобе, поданной в интересах осужденного Бурулова Р.Н., также указывает на следующее: свидетели Л., И., Н., Г., В., И. пояснили, что Бурулов Р.Н. никакого отношения к ООО «...» не имел, не организовывал его деятельность и не участвовал в его управлении, а все их показания сводятся к тому, что ООО «...» действительно существует, занимается приобретением, хранением и реализацией ГСМ и участвовало в конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд; ни один из свидетелей – членов конкурсной комиссии не показал суду о фактах влияния на её членов с целью возможности определения победителем именно ООО «...»; из показаний руководителей муниципальных учреждений следует, что работа с ООО «...» была для них выгодна, потому что товар соответствовал качеству и задержек с поставкой ГСМ никогда не было. Полагает, что судом необоснованно отклонено ходатайство защиты о признании недопустимыми показаний свидетелей Д., М., А., Г., Р., С., О. – собственников автозаправочных станций, из которых следует, что о принадлежности ООО «...» Бурулову им известно по слухам, и они знают, что участвовать в конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных служб бессмысленно; представленные обвинением записи телефонных переговоров не соответствуют требованиям допустимости доказательств, поскольку в материалах ОРД не отражены другие звонки, кроме имеющихся в деле, совершённых с телефонов Бурулова, У, П., а в имеющихся детализациях не зафиксированы звонки между Буруловым и К.; вывод суда о незаконности действий Бурулова при подписании муниципального контракта на 2007 год является неправомерным, ввиду того, что в нем участвовал один участник – ООО «...», который и предложил ценовую политику, а заключённый по итогам конкурса контракт действовал только первый квартал, впоследствии был проведён второй конкурс, победителем которого опять стал ООО «...»; действиями Бурулова ущерб муниципальному образованию не причинён, поскольку затраты на ГСМ, утверждённые Элистинским городским собранием на 2007 год остались неизменными, также как и средние цены по городу: суд неправомерно определил принцип исчисления ущерба, применив разницу между отпускной ценой ГСМ, указанной в контракте и средней ценой, сложившейся на рынке сбыта, без учёта случаев, когда средняя цена превышает отпускную, при этом ни Бурулов, ни ООО «...» не имеют отношения к формированию расходной части бюджета, касающейся закупки ГСМ, что подтверждается показаниями Ч.; довод суда об оказании Буруловым покровительства ООО «...» путем скорейшего перечисления денежных средств со счетов бюджетополучателей при их недостатке на расчетном счёте ООО несостоятелен, потому что такие действия Бурулова продиктованы исключительно соблюдением сторонами принятых условий контракта.

Кроме того, защитником Прохоровым А.В. подана кассационная жалоба на постановление судьи от 28 мая 2010 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, в которой он просит его изменить на основании непосредственного исследования аудиозаписи судебных заседаний, удостоверить правильность поданных замечаний, признать протокол судебного заседания недопустимым доказательством и исключить его из числа доказательств по уголовному делу.

Также защитник Прохоров А.В. обратился с ходатайством о подтверждении судом нарушения Российской Федерацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод, приложив проект своей жалобы в Европейский Суд по правам человека, указав, что его можно рассматривать как дополнение к кассационной жалобе. Изучив изложенные в проекте фактические обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу, что они полностью совпадают с доводами, приведенными в кассационной жалобе, поэтому отдельной оценке не подлежат.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Бурулова Р.Н. законным, обоснованным и справедливым по следующим основаниям.

Вывод суда о доказанности вины осужденного в незаконном участии в предпринимательской деятельности, а также злоупотреблении должностными полномочиями (по фактам проведения открытых конкурсов и заключения муниципальных контрактов на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 и 2007 г.г.) соответствует материалам дела и подтвержден приведенными в приговоре доказательствами, анализ которых свидетельствует о правильном установлении судом фактических обстоятельств дела.

Так, из заявления Бурулова Р.Н. на имя следователя и его показаний, данных им при производстве предварительного следствия, оглашенных в судебном заседании, следует, что свою вину в этом преступлении он признает полностью. В должности Мэра г.Элисты он работает с февраля 2001 года. В феврале 2005 года он вновь был избран на данную должность. Учредителями ООО «...» являются его супруга Л. и отец. Данное общество создавалось с коммерческой целью, директором ООО «...» является И., главным бухгалтером – К., которая приходится подругой его супруги Л. ООО «...» является учредителем ООО «...» и он знаком с П. В открытых конкурсах на поставку ГСМ для муниципальных нужд в 2006 году и в 2007 году победило ООО «...» и поставляло ГСМ для этих нужд. Он, как Мэр г. Элисты, у себя в рабочем кабинете в здании Мэрии г. Элисты, подписал и утвердил протоколы конкурсной комиссии, а также подписал и заключил муниципальные контракты по итогам этих конкурсов. Контракт на поставку ГСМ на 2006 год был заключен по цене, превышающей среднюю цену на ГСМ по г. Элисте, и этим был причинен материальный ущерб бюджету г. Элисты. Записи, обнаруженные в его ежедневнике, изъятом в рабочем кабинете 14 марта 2008 года и отражающие схемы оплаты, график, перечисление денежных сумм, остатки на 2006 год и в которых также указано на ООО «...» выполнены его рукой, то есть им лично.

Довод о том, что об участии ООО «...» в торгах Бурулов узнал после проведения конкурсов, когда возникла обязанность заключить с ООО муниципальный контракт, а отказ Бурулова от утверждения протоколов комиссии означал бы нарушение им ч. 1 ст. 47 и ч. 1 ст. 118 Конституции РФ, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку данные обстоятельства не нашли своего подтверждения ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании.

Судом на основе исследования доказательств, имеющихся в материалах дела, а также анализа нормативно-правовых актов, Устава г. Элиста и Положения о Мэрии г. Элисты достоверно установлено, что законодательство, регулирующее размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в частности, Федеральный закон от 21 июля 2005 года №94-ФЗ, не содержит положений об обязанностях представителя заказчика в обязательном порядке подписать протокол заседания конкурсной комиссии об оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе, а, напротив, по смыслу закона действия по подписанию протокола могут быть произведены только после проверки соблюдения всех условий конкурса, в том числе и соответствия требованиям, предъявляемым к участникам размещения заказа и заявкам на участие в конкурсе.

Более того, Бурулов, зная о том, что учредителями ООО «...» являлись его супруга и отец, не вправе был подписывать данные муниципальные контракты. При этом ссылка на возможное нарушение им приведённых в жалобе положений Конституции РФ является ошибочной, а указанные действия не только противоречат правовым нормам, закрепляющим статус главы органа местного самоуправления и его полномочия, но при установленных судом обстоятельствах не являлись для него обязательными, как об этом утверждает защита.

Изложенное выше подтверждается показаниями свидетелей Ф. и В., первого заместителя и заместителя Мэра г. Элисты Бурулова Р.Н, являвшихся соответственно председателем и заместителем председателя конкурсной комиссии по проведению конкурсов для заключения контрактов по закупке товаров, работ и услуг для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 и 2007 годы. Победителем конкурса на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год было признано ООО«...», учредителями которого являются жена и отец Бурулова. Тем не менее, с этим обществом был заключен муниципальный контракт на поставку указанных материалов, хотя каких-либо особых условий для заключения данного контракта ООО«...» не предлагало. Главным критерием при определении победителя конкурса является цена на ГСМ, предлагаемая участниками конкурса, то есть претендентами на заключение муниципального контракта. Победителем конкурса признаётся тот, кто предлагает наиболее низкую цену, то есть наиболее выгодную для заказчика с тем, чтобы можно было, как можно меньше израсходовать бюджетных средств на приобретение ГСМ. Заключение контракта с поставщиком, который предлагает более высокую цену по сравнению с другими недопустимо, так как это причинит ущерб бюджету г. Элисты.

Свидетель Н. в суде, а также в ходе предварительного следствия показала, что как работник Мэрии г. Элисты была включена в конкурсную комиссию по проведению конкурсов для заключения контрактов по закупке товаров, работ и услуг для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 год. В конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год участвовали ООО «...» и ООО «...». Победителем этого конкурса было объявлено ООО«...». При этом она знала, что кто-то из родственников Бурулова Р.Н. является учредителем ООО«...». Каких-либо особых, льготных условий, в том числе и по оплате за ГСМ в рассрочку, при проведении данного конкурса ООО«...» не предлагало.

Из показаний свидетелей Н., М., Б., З. и Ч. в судебном заседании, а также показаниями Э. и Ш. в ходе предварительного следствия следует, что они работали в Мэрии г. Элисты, и по распоряжению мэра Бурулова Р.Н., являлись членами конкурсной комиссии по проведению конкурсов для заключения контрактов по закупке товаров, работ и услуг для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 год, а Э. и Ш., кроме того, и на 2007 год. Для проведения конкурсов была разработана конкурсная документация на основании действующих Федеральных законов и иных нормативно-правовых актов. При проведении конкурсов Комиссия должна изучать весь пакет представленных на конкурс документов на предмет соответствия данных документов и самого конкурсанта требованиям, установленным для участия в конкурсах. Аффилированные друг другу организации не должны были допускаться к участию в конкурсах. Протоколы конкурсной комиссии утверждаются, а муниципальные контракты подписываются и заключаются мэром, так как Мэрия г. Элисты является заказчиком в этих контрактах. В конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год участвовали ООО «...» и ООО «...», победителем было признано ООО«...». В конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2007 год участвовало только ООО «...», и с ним был заключен муниципальный контракт.

То, что указанные свидетели – члены конкурсной комиссии не показали суду о фактах влияния на них с целью возможности определения победителем именно ООО «...», не свидетельствует об отсутствии в установленных действиях Бурулова составов преступлений.

Судом первой инстанции также были исследованы протоколы обысков от 26 марта 2007 года, в ходе которого в Мэрии г. Элисты изъята документация по проведению открытых конкурсов и заключению вышеуказанных муниципальных контрактов на поставку ГСМ на 2006 и 2007 г.г.; от 14 марта 2008 года и 14 марта 2007 года, в ходе которых изъяты учредительные и финансово-хозяйственные документы ООО «...»; протокол выемки от 20 апреля 2007 года, в ходе которой в отделе регистрации ИФНС г. Элисты изъяты регистрационные дела ООО «...» и ООО «...» - подтверждающие факты заключения муниципальных контрактов и аффилированности участвовавших в конкурсе на 2006 год ООО «...» и ООО «...»; письмо Управления ФАС по Ставропольскому краю № 01/06-ДСП от 16 января 2009 года о том, что при проведении открытого конкурса на закупку ГСМ на 2007 год муниципальным заказчиком – Мэрией г. Элиста, конкурсной комиссией Мэрии г. Элисты по размещению заказа были допущены нарушения норм и требований Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ; копия дополнительного соглашения № 1 от 19 апреля 2007 года, копия определения Арбитражного суда РК от 25 апреля 2007 года, а также другие письменные материалы, подробный анализ которых отражён в приговоре. Кроме того, судом дана верная оценка показаниям свидетелей и письменным материалам, устанавливающим факты заключения муниципальных контрактов на 2006, 2007 годы бюджетополучателями и перечисления ими денежных средств на счёт ООО «...», которые сторонами не оспариваются.

В обоснование виновности Бурулова судом в приговоре приведены также показания свидетеля И., генерального директора ООО «...», в судебном заседании, а также в ходе предварительного следствия о том, что он занимается лишь технической работой. Учредителями этого общества являются отец и жена Мэра г.Элисты подсудимого БуруловаР.Н., последняя также является заместителем генерального директора. Финансово-хозяйственной деятельностью ООО«...» занимается главный бухгалтер К. Данное общество участвовало в конкурсах и заключило контракты на поставку ГСМ для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 и 2007 годы. Сбором всех необходимых для этого документов занималась К. Она же подписала муниципальный контракт на 2006 год, а он лично подписал муниципальный контракт на 2007 год. Каких-либо особых условий при заключении этих контрактов поставщик ГСМ ООО «...» заказчику – Мэрии г.Элисты не предлагало. ООО «...» - учредитель ООО «...», генеральным директором которого является Р. В 2006 году по инициативе К. Л. была повышена зарплата с 7000 рублей до 50000 рублей.

Свидетель П., генеральный директор ООО«...», в судебном заседании, а также в процессе предварительного расследования пояснила, что учредителем ООО«...» является ООО «...» в лице его генерального директора И. и учредителей этого общества Л. и П. Основным родом деятельности ООО«...» является сдача в арендy торговых павильонов в г. Элисте. По штату в данном обществе работает только она одна. В сдаче бухгалтерской отчетности и налоговых деклараций ей помогает главный бухгалтер ООО«...» К. Единолично она решение по ООО«...» не принимает, все вопросы согласовывает с учредителями. В конце 2005 года было принято решение об участии в конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 год. На момент получения конкурсной документации и подачи документов для участия в этом конкурсе ООО«...» лицензии на приобретение, хранение и реализацию ГСМ не имело и производственными мощностями для этого не располагало. Конкурсную документацию получила К., и она вместе с ней собирала документы для участия в указанном конкурсе.

Аналогичные показания дала свидетель К., главный бухгалтер ООО «...», подтвердив, что ООО «...» было учреждено дочернее предприятие ООО«...» для розничной торговли товарами народного потребления и сдачи помещений в аренду. В штате ООО «...» состоит один человек, его генеральный директор. ООО «...» участвовало в конкурсах, было объявлено победителем и заключило контракты на поставку ГСМ с Мэрией г. Элисты для муниципальных нужд г. Элисты на 2006 и 2007 годы. Документы для этого участия готовила она. Также она подготавливала конкурсные документы ООО«...», которое участвовало в одном из этих конкурсов, а именно на поставку ГСМ для муниципальных нужд в 2006 году, хотя собственных объектов для осуществления деятельности по реализации этих материалов данное общество не имело. По ее инициативе в 2006 году Л. была повышена зарплата с 7000 рублей до 50000 рублей.

Из показаний К. на предварительном следствии, оглашенных в суде, следует, что в прослушанных ею 8 телефонных переговорах на аудиокассете «TDK FE 90» звучат голоса Бурулова Р.Н. и её. В этих разговорах с подсудимым Буруловым Р.Н. она обсуждала вопросы оплаты за поставляемые заказчику в лице Мэрии г. Элисты ГСМ, и он контролировал вопросы, касающиеся наличия запаса этих материалов в ООО «...» и расчета за них.

Имевшиеся противоречия в показаниях К. относительно того, что никаких телефонных разговоров с подсудимым она не вела, не обсуждала с ним вопросов, касающихся управления обществом, именно по её инициативе было произведено повышение Л. зарплаты с 7000 рублей до 50000 рублей, суд надлежащим образом устранил, указав мотивы принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам адвоката Болдырева С.В. сведения, сообщенные свидетелями Т. и К. В. и Г., С.., соответствуют их показаниям, отраженным в протоколе судебного заседания, правильно оценены судом в совокупности с другими доказательствами, в том числе и с их показаниями на предварительном следствии.

Следует отметить, что наряду с приведёнными показаниями свидетелей, доказательствами, подтверждающими участие Бурулова в управлении ООО «...», являются: показания свидетеля А. - генерального директора ЗАО «Юг-Миниойл-Калмыкия», М. - владельца АЗС «…», Д. и О. о том, что в открытых конкурсах на поставку ГСМ для муниципальных нужд в 2006 и 2007 годах они не участвовали, зная, что не выиграют их, так как в этих конкурсах принимало участие и явилось победителем ООО «...», которое фактически принадлежит мэру Элисты Бурулову и он управляет этим обществом. А. точно знала, а М., как и другим владельцам АЗС в городе, было известно, что это общество фактически принадлежит мэру г. Элисты, подсудимому Бурулову, и даже если бы они и подали документы на участие в данных конкурсах, то никогда не победили бы в них потому, что Бурулов, занимая должность мэра, в силу своих должностных обязанностей мог воздействовать на членов конкурсной комиссии; протоколы осмотра и прослушивания фонограммы от 31 марта 2007 года и 20 марта 2008 года на аудиокассете TDK маркировочный номер 2049 с записью телефонных переговоров, самой аудиокассетой, исследованной в судебном заседании, на которой имеется запись телефонных переговоров Бурулова с главным бухгалтером ООО «...» К. от 26 декабря 2006 года, 31 января, 1 февраля 2007 года, 12 марта 2007 года; письма (сообщения) ОАО «…»; протоколами выемки детализации телефонных звонков от 10 апреля 2008 года, её осмотра и самой детализацией, которые свидетельствуют о ведении переговоров между Буруловым и К.; протоколом выемки от 20 февраля 2009 года в ООО «...»; протоколом обыска от 14 марта 2008 года в рабочем кабинете Бурулова, в ходе которого изъят блокнот, в котором имелись 2 отдельных листа с план-схемами, выполненными Буруловым, документы о задолженности муниципальных предприятий перед ООО «...», протоколом осмотра указанных документов.

Таким образом, на основании исследования совокупности данных доказательств суд правильно пришёл к выводу о том, что Бурулов был осведомлён о предпринимательской деятельности ООО «...» и ООО «...», непосредственно участвовал в управлении ООО «...», а также предоставлял этому обществу льготы и преимущества и оказывал покровительство.

При таких обстоятельствах довод о том, что действия Бурулова по скорейшему перечислению денежных средств со счетов бюджетополучателей при их недостатке на счёте ООО «...» продиктованы исключительно соблюдением сторонами условий контракта, является необоснованным и полностью опровергается приведёнными доказательствами.

Как следует из приговора, показания свидетелей Г., Р. и С. ввиду неустранимых противоречий в их показаниях в судебном заседании и на предварительном следствии были обоснованно отвергнуты судом и не приняты им во внимание при постановлении обвинительного приговора.

Между тем, вывод суда о допустимости показаний других свидетелей, указанных в жалобе защитника Болдырева С.В., судебная коллегия считает правильным, поскольку они последовательны, лишены противоречий, согласуются с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом.

По мнению защиты, доводами, подтверждающими невиновность осужденного, являются отсутствие реального имущественного ущерба, причинённого г. Элисте, в связи с чем она ссылается на неустановление судом корыстного мотива, поскольку Бурулов никакого дохода не получил, а также события умышленного расходования муниципальными органами денежных средств на приобретение ГСМ и расчёта ущерба в указанных суммах. При этом, указывая на отсутствие вышеназванных обстоятельств, полагает, что в действиях Бурулова усматриваются признаки не уголовно-наказуемого деяния, а административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.32 КоАП РФ (в редакции ФЗ от 2 февраля 2006 года №19-ФЗ).

Проанализировав и проверив изложенные доводы, судебная коллегия полагает, что факт причинения бюджету г. Элисты имущественного вреда в размере указанных сумм полностью установлен и подтверждается следующими доказательствами, непосредственно исследованными судом с соблюдением принципа состязательности сторон.

Решениями Элистинского городского собрания «О бюджете г. Элисты на 2006 год и 2007 год» в том, что на 2006 год был утвержден бюджет г. Элисты по расходам в сумме 652056000 рублей и по доходам в сумме 617806000 рублей, на 2007 год - по расходам в сумме 1 002391000 рублей и по доходам в сумме 962 932000 рублей. Установлены предельные размеры дефицита этого бюджета в сумме 34250000 рублей в 2006 году и 39 459000 рублей - в 2007 году, для сокращения которых Мэрия города Элисты была наделена полномочиями, направлять поступления от продажи муниципального имущества и земельных участков.

Показаниями свидетеля Б. - заместителя начальника отдела статистики цен и финансов Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия (Калмыкиястат), в суде и на предварительном расследовании о том, что стоимость горюче-смазочных материалов является официальной. Расчет среднестатистической официальной стоимости горюче-смазочных материалов производится на основании Положения следующим образом. Так, на территории г.Элисты выясняются и регистрируются применяемые цены на шести автозаправочных станциях, расположенных в различных районах г. Элисты, а именно на АЗС «…» на улице «…», АЗС «..» на улице «…», АЗС «…» в Юго-Западном районе и в «…» микрорайоне, АЗС ООО «...» в переулке«…», АЗС «…» на улице «…» и АЗС «…» на улице «…». Далее по полученным данным рассчитывается среднеарифметическая (среднестатистическая) цена на каждый вид ГСМ, то есть складываются все зарегистрированные цены на шести АЗС по видам ГСМ и делятся на количество АЗС.

Протоколами выемок от 30 мая, 5 июня, 22 августа, 16 сентября 2008 года об изъятии в помещении Мэрии г. Элисты папок (подшивок) «Бухгалтерские документы об исполнении сметы расходов Мэрии г. Элисты» за 2006-2007 годы, за декабрь 2006 года и папки «Бухгалтерские документы об исполнении сметы расходов Мэрии г. Элисты» за декабрь 2007 года, папки «Смета расходов Мэрии г. Элисты на 2006 год», папки «Смета расходов Мэрии г. Элисты на 2007 год», папки «Бухгалтерские документы об исполнении сметы расходов Мэрии г. Элисты за декабрь 2007 года»; от 21 июля 2008 года в помещении ООО«...» бухгалтерской документации; протоколами выемок в Мэрии г. Элисты, муниципальных службах, управлениях и предприятиях изъяты бухгалтерские и финансовые документы по фактам перечисления денежных средств на счет ООО «...» за поставленные этим обществом в указанные учреждения, организации и предприятия ГСМ в соответствии с муниципальными контрактами от 24 января 2006 года №01-06-006-016-ОК-Т и от 9 января 2007 года № 01-07-005-701-ОК-Т; от 24 и 27 сентября 2008 года в МУП«…» бухгалтерских и финансовых документов по фактам перечисления денежных средств этим предприятием на счет ООО«...» за поставленные ему ГСМ в соответствии с муниципальным контрактом от 9 января 2007 года № 01-07-005-701-ОК-Т; от 23 июля 2008 года, в результате которой в Отделении федерального казначейства по г. Элисте были изъяты бухгалтерские и финансовые документы по фактам перечисления денежных средств на счет ООО «...» представителями заказчика – указанными выше учреждениями, организациями и предприятиями за полученные ими от данного общества ГСМ в соответствии с муниципальными контрактами на 2006 и 2007 г.г.; от 29 июля 2008 года об изъятии в финансовом управлении Мэрии г. Элисты платежных поручений по фактам перечисления денежных средств на счет ООО «...» представителями заказчика в соответствии с муниципальными контрактами на 2006 и 2007 г.г.; от 23 августа 2008 года, в ходе которой в Управлении по борьбе с экономическими преступлениями МВД по Республике Калмыкия были изъяты папка «Отчет об исполнении сметы расходов Мэрии г. Элисты за 2006 год» и папка «Отчет об исполнении сметы расходов Мэрии г. Элисты за 2007 год»; протоколами осмотров от 29 июля 2008 года, от 25 августа 2008 года, от 1 сентября 2008 года и от 27 сентября 2008 года изъятых в ходе указанных выше обысков и выемок, документов: папки с конкурсной документацией по открытому конкурсу на поставку ГСМ на 2006 год № 6; папки с конкурсной документацией по открытому конкурсу на поставку горюче-смазочных материалов на 2007 год № 005; распоряжений Мэра г. Элисты о создании конкурсных комиссий и изменениях в составах этих комиссий, протоколов заседаний конкурсной комиссии, протоколов заседаний Единой комиссии Мэрии г. Элисты по размещению заказов (конкурсной комиссии), муниципальных контрактов от 24 января 2006 года №01-06-006-016-ОК-Т и от 9 января 2007 года № 01-07-005-701-ОК-Т; учетно-регистрационных дел ООО «...» и ООО «...», детализации телефонных звонков, платежных поручений, других бухгалтерских, финансовых и банковских документов и самими названными документами, а также конкурсной документацией по открытому конкурсу на поставку ГСМ на 2007 год.

Письмом (информацией) Финансового управления Мэрии г. Элисты о том, что в 2006 году учреждениями, финансируемыми из бюджета г. Элисты в адрес ООО «...» были перечислены денежные средства в сумме 15760914 рублей 94 копейки.

Заключением комиссионной судебно-бухгалтерской и финансово-экономической экспертизы № 1165/1166/5-1 от 1 ноября 2008 года и показаниями экспертов В. и Г., из которых следует, что при поставках горюче-смазочных материалов для муниципальных нужд г. Элисты ООО«...» в рамках муниципальных контрактов в 2006-2007 годах, отпускные цены на ГСМ превышали средние цены на такие же горюче-смазочные материалы по Республике Калмыкия и по г.Элисте.

Из материалов дела видно, что цены на ГСМ, предложенные ООО «...» для участия в открытом конкурсе на поставку ГСМ для муниципальных нужд на 2006 год, по которым и был заключен данный муниципальный контракт, за 1 литр бензина составляли: А-76 - не менее 15 рублей 6 копеек, АИ-92 - не менее 18 рублей 63 копейки, АИ-95 - не менее 19 рублей 57 копеек, дизтоплива - не менее 17 рублей 75 копеек; на 2007 год (контракт исполнен по 30 апреля 2007 года включительно) за 1 литр составляли: А-76 - 16 рублей 50 копеек, АИ-92 - 20 рублей, АИ-95 - 21 рубль, дизтоплива - 17 рублей.

Из писем Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия № 643 от 5 марта 2008 года и № 2419 от 23 июля 2008 года видно, что средние цены на ГСМ по г. Элисте в 2006 году составляли: за 1 литр бензина А-76 (АИ-80) - не более 14 рублей 46 копеек, АИ-92(АИ-93) - не более 17 рублей 50 копеек, АИ-95 – не более 18 рублей 78 копеек, дизтоплива – не более 15 рублей 79 копеек, средние цены на ГСМ по г. Элисте за 4 месяца 2007 года (январь-апрель) составляли: за 1 литр бензина А-76(АИ-80) - 15 рублей 73 копейки, АИ-92(АИ-93) - 19 рублей 2 копейки, АИ-95 - 20 рублей 7 копеек, дизтоплива - 16 рублей 13 копеек.

Письмом Территориального органа федеральной службы государственной статистики по Республике Калмыкия № 161 от 25 января 2010 года и письмом Министерства экономического развития и внешнеэкономических связей Республики Калмыкия от 27 января 2010 года, поступившими на запрос суда, из которых следует, что наблюдение за средними ценами на ГСМ при поставках ГСМ по договорам, заключенным учреждениями и организациями всех видов деятельности, этими ведомствами не ведется, а наблюдение ведется только на фактические розничные цены на ГСМ на автозаправочных станциях.

Таким образом, судебная коллегия признаёт вывод суда о наличии имущественного ущерба, причинённого г. Элисте, и методику расчёта сумм ущерба правильными, а доводы защиты в этой части несостоятельными.

Утверждение защиты о том, что Бурулов не получил в результате никаких доходов, ещё не свидетельствует об отсутствии корыстного мотива в его действиях, поскольку судом достоверно установлено, что вышеназванные действия Бурулов совершил из корыстной заинтересованности, стремясь извлечь прибыль от деятельности ООО «...» не только для себя, но и для своих супруги и отца, а также привели к дополнительному расходованию средств местного бюджета и существенному нарушению охраняемых законом интересов общества и государства, прав и законных интересов г. Элисты в лице Мэрии г. Элисты.

С учётом изложенного мнение защиты о наличии в действиях Бурулова состава административного правонарушения надлежит признать необоснованным. Направленность умысла, наступившие последствия в виде имущественного ущерба, а также фактические обстоятельства совершённых Буруловым деяний позволяют прийти к выводу о наличии в его действиях составов преступлений, предусмотренных ст. 289, ч. 2 ст. 285, ч. 2 ст. 285 УК РФ, а именно незаконного участия в предпринимательской деятельности и злоупотреблении должностными полномочиями.

Не подлежат удовлетворению и доводы защиты о цифровом монтаже и копировании фонограмм телефонных переговоров, необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайств о вызове указанных в нём свидетеля, специалиста и эксперта, а также дополнительной комплексной фонографической экспертизы и экспертизы технического исследования магнитных записей.

Исследованием протокола судебного заседания и ряда доказательств полностью опровергаются доводы защиты о недопустимости аудиокассеты «TDK FE 90».

Так, из Письма МВД по РК о направлении в органы предварительного расследования результатов оперативно-розыскных мероприятий и аудиокассеты TDK, маркировочный номер 2049, с записью телефонных переговоров и самими этими результатами ОРМ следует, что МВД по РК в период с 26 декабря 2006 года по 12 марта 2007 года провело оперативно-розыскные мероприятия – прослушивание телефонных переговоров Бурулова Р.Н. и запись их на указанную аудиокассету TDK, маркировочный номер 2049, зафиксировав на ней телефонные переговоры Бурулова Р.Н. с главным бухгалтером ООО «...» К.

Протоколы осмотра и прослушивания фонограммы от 31 марта 2007 года и от 20 марта 2008 года на вышеназванной аудиокассете TDK, маркировочный номер 2049, с записью телефонных переговоров и самой этой аудиокассетой, прослушанной в судебном заседании, свидетельствуют, что на данной аудиокассете имеется запись телефонных переговоров подсудимого Бурулова Р.Н. с главным бухгалтером ООО«...» К.

Заключением судебной технической экспертизы магнитных записей № 14/1076 от 20 мая 2008 года подтверждено, что на фонограммах восьми телефонных переговоров, содержащихся на указанной выше аудиокассете «TDK FE 90», маркировочный номер 2049, представленных для исследования, признаков механического либо электроакустического монтажа не обнаружено.

Заключением судебной комплексной фонографической экспертизы № 14/1070 от 20 мая 2008 года установлено, что на фонограммах на вышеназванной аудиокассете в телефонных переговорах мужчины с женщиной, записанных на магнитную ленту этой аудиокассеты, имеется устная речь подсудимого Бурулова Р.Н. и устная речь К.

Имеющиеся в материалах дела экспертизы не вызывают сомнений в их достоверности, их выводы последовательны, логичны и не противоречат друг другу. В связи с чем суд обоснованно отклонил вышеназванные ходатайства.

Доводы о фальсификации аудиокассеты были тщательно проверены и обоснованно отвергнуты судом с приведением мотивов, с которыми судебная коллегия соглашается и отмечает, что достоверность фонограмм и изложенных в них сведений, как и то, что они не подвергались какому-либо монтажу или искажению не вызывает сомнений.

Проверка доводов о нарушении прав Бурулова: знать, в чём он обвиняется и выступить в судебных прениях, и аналогичного ходатайства, заявленное осужденным в письменном виде при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, показала их полную несостоятельность.

Из материалов уголовного дела видно, что Бурулов неоднократно обращался к следователю, а впоследствии и к государственному обвинителю с ходатайством о разъяснении ему существа предъявленного обвинения, и ему, как на стадии предварительного расследования, так и в судебном заседании неоднократно разъяснялось существо предъявленного обвинения, а само обвинительное заключение было своевременно ему вручено. Право выступить в судебных прениях подсудимому было разъяснено, понятно и он им воспользовался, что подтверждается содержанием протокола судебного заседания.

Судебная коллегия не усматривает в действиях суда фактов нарушения указанных прав подсудимого, а позицию Бурулова в этой части считает способом избранной им защиты.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что ст. 388 УПК РФ, устанавливающая требования к форме и содержанию кассационного определения, не предполагает наличие указания на разъяснение осужденному существа предъявленного обвинения.

Нельзя признать требование о признании незаконным постановления прокурора РК А. от 27 декабря 2006 года о возвращении уголовного дела № 602050 в отдел по расследованию ОВД СУ СК при прокуратуре РФ по РК для производства дополнительного следствия подлежащим удовлетворению, а довод о признании недопустимыми всех доказательств, полученных в ходе расследования уголовного дела № 602050, впоследствии выделенными в отдельное производство и использованными в качестве доказательств по уголовному делу №802208, состоятельным.

Как следует из материалов уголовного дела, действия органов предварительного расследования после возвращения им уголовного дела по обвинению З. и С. и полученные в ходе них материалы, содержащие сведения о совершении иным лицом – Буруловым - преступления, впоследствии выделенные в отдельное производство, не были связаны с восполнением неполноты произведённого следствия в отношении указанных выше лиц, что не противоречит положениям Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года №18-П.

С учётом изложенного доводы суда, приведённые в обоснование законности постановления прокурора РК А. от 27 декабря 2006 года, надлежит признать правильными и в достаточной степени мотивированными.

Действия первого заместителя Генерального прокурора РФ, по утверждению авторов кассационной жалобы, являвшегося учредителем чешской фирмы, не подлежат оценке при рассмотрении данного уголовного дела, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Изучив кассационную жалобу защитника Прохорова А.В. на постановление судьи об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и проверив указанные в ней доводы, судебная коллегия находит их не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 5 ст. 259 УПК РФ, если в ходе судебного разбирательства проводились фотографирование, аудио - и (или) видеозапись, киносъемка допросов, то об этом делается отметка в протоколе судебного заседания, при этом указанные материалы прилагаются к уголовному делу.

Следуя смыслу данной нормы закона, в качестве приложения могут быть допущены материалы фотографирования, аудио - и (или) видеозаписи, киносъёмки, в отношении которых можно с бесспорностью установить их достоверность и допустимость, следовательно, они должны быть произведены непосредственно судом или лицом, имеющим специальные познания, по распоряжению суда.

В протоколе судебного заседания по ходатайству защиты занесен факт ведения аудиозаписи только стороной защиты. Между тем отметка о ведении аудиозаписи судом отсутствует. В связи с этим принятие аудиозаписи, произведённой стороной защиты, в качестве доказательства, по сути, привело бы к нарушению прав стороны обвинения.

При таких обстоятельствах постановление об отклонении замечаний надлежит признать обоснованным, протокол судебного заседания составленным в соответствии со ст. 259 УПК РФ, а ходатайство о непосредственном исследовании судебной коллегией записи судебных заседаний подлежащим отклонению виду того, что указанный диск с аудиозаписью не может быть признан допустимым доказательством по данному уголовному делу.

Таким образом, уголовное дело в отношении Бурулова Р.Н. рассмотрено судом в соответствии с требованиями ст. 15 УПК РФ - с учетом конституционного принципа осуществления судопроизводства в Российской Федерации на основе состязательности сторон полно, всесторонне и объективно, доводы защиты о его фальсификации и политическом характере не нашли своего подтверждения при рассмотрении по существу. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют имеющимся доказательствам, правильно оценены судом и надлежащим образом мотивированы.

При назначении наказания осужденному судом первой инстанции в полном объёме соблюдены требования норм закона, определяющие общие начала назначения наказания.

Назначенное Бурулову Р.Н. наказание соразмерно содеянному им и является справедливым.

При рассмотрении уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, прав и законных интересов сторон, влекущих отмену либо изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 марта 2010 года в отношении Бурулова Радия Николаевича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Бурулова Р.Н., его защитников Болдырева С.В., Прохорова А.В., Прохоровой Л.Е. и Кобзарева И.В. - без удовлетворения.

Председательствующий С.А. Нудной

Судьи В.Н. Докуров

Э.Г. Андреев