К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г. Элиста 21 апреля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе: председательствующего - Ильжиринова В.И., судей - Андреева Э.Г. и Докурова В.Н., при секретаре судебного заседания – Оконовой С.М., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Юстинского района Республики Калмыкия Каруева С.Ю. на приговор Юстинского районного суда РК от 04 марта 2011 года, которым Хусаинов Д.С., родившийся **, с неполным средним образованием, неженатый, неработающий, военнообязанный, проживающий по адресу: ***, ранее судимый приговорами от: 1) 11 сентября 2006 года Ленинского района г.Астрахани с изменениями внесенными в него кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 02 ноября 2006 года по пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «б», «в» ч.3 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, без штрафа. Освобожден 7 сентября 2007 года по отбытии срока наказания; 2) 8 февраля 2008 года Кировского района г.Астрахани по пп.«а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освобожден 16 апреля 2010 года по отбытии срока наказания; 3) 09 ноября 2010 года Наримановского районного суда Астраханской области по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, без штрафа; 4) 07 декабря 2010 года Трусовского районного суда г.Астахани по ч.2 ст.162, пп. «в», «г» ч.2 ст.158, п.«а» ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.158, п.«а» ч.3 ст.158, ч.3 ст.30, п.«а» ч.3 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 09 ноября 2010 года окончательно назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 5) 31 января 2011 года Ленинского районного суда г.Астрахани по п.«а» ч.3 ст.158, ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытого наказания по приговору от 07 декабря 2010 года окончательно назначено 7 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, осужден: по ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31 января 2011 года, окончательно назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима, без штрафа. Заслушав доклад судьи Докурова В.Н. об обстоятельствах дела и доводах кассационного представления, выступление прокурора Сангаджи – Горяевой С.А. об изменении приговора по доводам кассационного представления, объяснения осужденного Хусаинова Д.С. и его защитника – адвоката Федоровой Г.П., поддержавших мнение прокурора, судебная коллегия у с т а н о в и л а: Согласно приговору Хусаинов Д.С. признан виновным в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в особо крупном размере, склонении к потреблению наркотического средства, а также в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере, совершенных при следующих обстоятельствах. 03 августа 2010 года примерно в 12 часов на берегу реки в с. Енотаевка Енотаевского района Астраханской области, Хусаинов Д.С. собрал листья и соцветия каннабиса (марихуаны) в количестве не менее 143,12 грамма и умышленно в целях личного потребления хранил их при себе. Примерно в 16 часов 30 минут этого же дня в п.Цаган Аман Юстинского района Республики Калмыкия он предложил П-ву К.К. покурить сигарету, наполненную указанными листьями конопли, на что получил его согласие. После того как П-ов К.К. употребил данное наркотическое средство, в тот же день, в целях сбыта оставшейся части наркотического средства, Хусаинов Д.С. предварительно получив согласие на приобретение, передал его П-ву К.К. 23 сентября 2010 года при осмотре места происшествия П-ов К.К. добровольно выдал наркотическое средство – марихуану, которое получил от Хусаинова Д.С. 3 августа 2010 года. Масса изъятых листьев каннабиса (марихуаны) составила 143,12 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства РФ № 76 от 07 февраля 2006 года является особо крупным размером. В судебном заседании Хусаинов Д.С. вину свою в инкриминируемом ему деянии по ч.2 ст.228, ст. 47 УПК РФ, пояснил, что наркотическое средство забыл в заброшенном здании в п. Цаган Аман, где он с П-вым К.К. курил коноплю. Не согласившись с постановленным судебным решением, прокурор Юстинского района Республики Калмыкия Каруев С.Ю. подал кассационное представление, в котором не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного осужденным Хусаиновым Д.С., просит изменить приговор ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания. В обоснование представления указывает, что суд в нарушение ч.4 ст.18 УК РФ при определении в действиях осужденного особо опасного рецидива преступлений незаконно учел судимость по приговору от 11 сентября 2006 года за преступление, совершенное им 7 марта 2005 года в несовершеннолетнем возрасте. Поэтому при наличии в действиях осужденного Хусаинова Д.С. опасного рецидива преступлений считает снизить назначенные ему наказания и изменить вид исправительного учреждения с особого на строгий режим. Отмечает об отсутствии в вводной части приговора ссылки на судимости осужденного по приговорам от 11 сентября 2006 года, 8 февраля 2008 года, которые приводятся в его описательно-мотивировочной части при установлении рецидива преступлений. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы и представления, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции в отношении Хусаинова Д.С. подлежащим изменению по следующим основаниям. Согласно ч. 2 ст. 360 УПК РФ судебная коллегия в кассационном порядке проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. Совокупность приведенных в обвинительном приговоре доказательств совершения Хусаиновым Д.С. указанных преступлений была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости, допустимости. При этом допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Хусаинова Д.С. доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ. Фактические обстоятельства совершения инкриминированных осужденному преступлений и вывод суда о доказанности вины Хусаинова Д.С. в их совершении в кассационном представлении и в судебном заседании суда кассационной инстанции сторонами не оспариваются. Юридическая оценка действий Хусаинова Д.С. по ч. 2 ст. 228, ч.1 ст.230, п. «г» ч.3 ст. 228? УК РФ является правильной. При этом судебная коллегия полагает необходимым отметить, что обращение Хусаинова Д.С. с явкой с повинной, в которой он добровольно изложил обстоятельства сбыта в начале августа 2010 года П-ву К. наркотического средства весом около 200 грамм, и послужившее поводом для возбуждения настоящего уголовного дела, не может расцениваться в качестве обстоятельства для применения к нему положений примечания 1 к чч. 1,2 ст.228 УК РФ и освобождения его от уголовной ответственности по следующим основаниям. В соответствии с примечанием 1 к ст.228 УК РФ освобождение лица от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного частью 1 или частью 2 статьи 228 УК РФ, возможно при наличии совокупности двух условий: 1) добровольной сдачи лицом наркотических средств и 2) его активных действий, способствовавших раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем. Добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Между тем из материалов дела следует, что Хусаинов Д.С. только 23 сентября 2010 года, при задержании его по подозрению в совершении иного преступления, то есть спустя продолжительное время после 3 августа 2010 года, когда он приобрел и сбыл П-ву К. наркотическое средство, добровольно сообщил администрации СИЗО-2 г.Нариманов Астраханской области о совершенных им преступлениях. А последующее изъятие данного наркотического средства происходило в п.Цаган Аман при добровольной выдаче П-вым К., так как органы следствия не располагали сведениями о их местонахождении. Поэтому активные действия Хусаинова Д.С. были направлены только на раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и их обнаружением, без фактической выдачи наркотического средства, поскольку выбыло из его владения и явилось предметом по трем составам, совершенных им в один день преступлений. В момент сообщения о совершенных преступлениях, Хусаинов Д.С. уже распорядился приобретенным наркотическим средством, посредством передачи его П-ву К. Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях Хусаинова Д.С. совокупности двух условий, перечисленных в примечании 1 к ст.228 УК РФ. При назначении Хусаинову Д.С. вида и срока наказания судом были приняты во внимание конкретные обстоятельства преступлений, характер и степень общественной опасности противоправных деяний, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, его влияние на исправление и личность виновного. С учетом указанных обстоятельств, суд пришел к мнению о назначении осужденному наказания в виде лишения свободы ввиду невозможности его исправления иным, более мягким, видом наказания. Судебная коллегия не находит оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции. В то же время суд первой инстанции необоснованно признал в действиях осужденного наличие особо опасного рецидива преступлений. Как следует из приговора, суд первой инстанции пришел к такому выводу на основании п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, ссылаясь на то, что Хусаинов Д.С. имеет неснятые и непогашенные судимости по приговорам от 11 сентября 2006 года и от 8 февраля 2008 года, по которым он осужден к реальному лишению свободы за совершение тяжких преступлений. Однако, данный вывод ошибочен, сделан без проверки указанного обстоятельства и не основан на правильном применении уголовного закона. В соответствии с ч.4 ст.18 УК РФ при признании любого вида рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные в возрасте до восемнадцати лет. Как видно из материалов дела, 11 сентября 2006 года по приговору Ленинского районного суда г. Астрахани Хусаинов Д.С., родившийся 20 августа 1987 года, осужден за преступления, предусмотренные пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ, и совершенные им в период времени с 9 февраля по 7 марта 2005 года, в возрасте когда ему было семнадцать лет. И при снижении назначенного ему по данному приговору наказания суд кассационной инстанции применил требования уголовного закона, связанные с назначением наказания несовершеннолетним. Следовательно, судимость по приговору от 11 сентября 2006 года за преступление, совершенное Хусаиновым Д.С. в несовершеннолетнем возрасте, не могла учитываться при рецидиве преступлений и при назначении наказания по обжалуемому приговору. В этой связи в описательно-мотивировочной части приговора при определении в действиях Хусаинова Д.С. вида рецидива преступлений следует не учитывать его судимость по приговору Ленинского районного суда г. Астрахани от 11 сентября 2006 года за преступление, совершенное им в возрасте до 18 лет. При таких обстоятельствах, в действиях Хусаинова Д.С., имеющего неснятую и непогашенную судимость за тяжкое преступление по приговору Кировского районного суда г.Астрахани от 8 февраля 2008 года и совершившего особо тяжкое преступление, в соответствии с п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ имеется опасный, а не особо опасный рецидив преступлений. Исходя из принципов справедливости и соразмерности наказания содеянному и в связи с установлением в действиях осужденного Хусаинова Д.С. более мягкого вида рецидива преступлений, назначенные ему наказания подлежат смягчению за каждое преступление. Из материалов дела усматривается, что сведения о совершенных по настоящему делу преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, обстоятельствах их совершения были получены органами предварительного следствия и установлены на основании представленной Хусаиновым Д.С. в добровольном порядке явки с повинной, его активных действий, способствовавших их раскрытию, и последующих признательных показаний, правильно признанных судом первой инстанции обстоятельствами, смягчающими наказание. Принимая во внимание наличие вышеперечисленных обстоятельств, предусмотренных в п. «и» ч.3 ст. 68 УК РФ - менее одной третьей части максимального срока наиболее строго вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ. Вместе с тем, при установлении в действиях Хусаинова Д.С. указанного вида рецидива преступлений, и названных смягчающих обстоятельств, судебная коллегия не может признать их исключительными обстоятельствами, предусмотренными ст.64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкциями статьи УК РФ по которым Хусаинов Д.С. признан виновным, либо назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за указанные преступления. В связи со смягчением наказания за преступления, входящие в совокупность, подлежит снижению наказание, назначенные по совокупности преступлений по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Вид исправительного учреждения для отбывания назначенного Хусаинову Д.С. наказания в виде лишения свободы также подлежит изменению, поскольку в соответствии с требованиями п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ осужденные к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, при опасном рецидиве преступлений отбывают наказание в исправительных колониях строгого режима. При рассмотрении данного уголовного дела нарушений уголовно-процессуального закона, прав и интересов сторон, влекущих отмену приговора, судом не допущено. Вместе с тем судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления об отсутствии в вводной части судебного решения данных о судимости Хусаинова Д.С. по приговорам Ленинского районного суда от 11 сентября 2006 года, Кировского районного суда г.Астрахани от 8 февраля 2008 года, которые установлены судом в описательно-мотивировочной части приговора. Восполнение сведений о личности осужденного путем внесения дополнения в вводную часть приговора в виде указания на данные судимости, не ухудшает положение осужденного и не нарушает его прав, как и отсутствие этих данных не повлияло на постановление приговора. При таких обстоятельствах приговор в отношении Хусаинова Д.С. подлежит изменению, а кассационное представление прокурора – удовлетворению. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 387 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Юстинского районного суда Республики Калмыкия от 04 марта 2011 года в отношении Хусаинова Д.С. изменить. Внести в вводную часть приговора указание о судимости Хусаинова Д.С. по приговору Ленинского районного суда от 11 сентября 2006 года с изменениями внесенными в него кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 02 ноября 2006 года по пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «г» ч.2 ст.161, пп. «а», «б», «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В описательно-мотивировочной части приговора при определении вида рецидива преступлений не учитывать судимость Хусаинова Д.С. по приговору Ленинского районного суда г. Астрахани от 11 сентября 2006 года. Считать в действиях Хусаинова Д.С. наличие опасного рецидива преступлений и смягчить ему наказание, назначенные по ч.1 ст.230 УК РФ до 1 (одного) года лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст. 228? УК РФ до 8 (восьми) лет лишения свободы, без штрафа. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Хусаинову Д.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 (восемь) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа. На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 31 января 2011 года, окончательно назначить Хусаинову Д.С. 9 (девять) лет лишения свободы, без штрафа. В соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы Хусаинову Д.С. определить в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения. Кассационное представление прокурора Юстинского района Республики Калмыкия Каруева С.Ю. удовлетворить. Председательствующий: В.И. Ильжиринов Судьи: Э.Г. Андреев В.Н. Докуров