Судья Эминов П.Н. №22-328/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Элиста 28 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего – Ильжиринова В.И.,

судей – Нудного С.А. и Нусхаева С.Н.,

при секретаре Базыровой Е.Н.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе защитника осужденного Коваленко А.Ф. адвоката Сулейманова М.Т. и кассационному представлению государственного обвинителя Гайдукова Ю.А. на приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 17 июня 2011 года, по которому

Коваленко А.Ф., «…», несудимый,

осужден по ч.3 ст.30 и ч.2 ст.291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) к штрафу в размере 120000 рублей.

Заслушав председательствующего, кратко изложившего содержание приговора, а также кассационных жалобы и представления, пояснения защитника Сулейманова М.Т., просившего жалобу удовлетворить, приговор отменить, дело производством прекратить за недоказанностью вины его подзащитного, мнение прокурора Кекешкеева А.А., высказавшегося об удовлетворении представления и изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

по приговору Коваленко А.Ф. признан виновным в покушении на дачу взятки должностному лицу за заведомо незаконное бездействие.

Так, 24 февраля 2011 года на 24-м километре автодороги с.Яшалта – с.Дивное Коваленко А.Ф., управляя, превысил скоростной режим и был остановлен инспектором ДПС ОГИБДД ОВД по Яшалтинскому району З. За несоставление последним в отношении него протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.12.9 КоАП РФ, то есть за заведомо незаконное бездействие в пользу него, он предложил взятку в *** рублей, а затем в салоне его служебной автомашины пытался передать ему эти деньги, положив на сиденье. Однако дача взятки не была им доведена до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку З. от нее отказался и вызвал оперативного сотрудника милиции.

В судебном заседании Коваленко А.Ф. виновным себя в инкриминируемом деянии не признал и показал следующее. При следовании на автомашине по автодороге с.Яшалта - с.Дивное он был остановлен инспекторами дорожно-патрульной службы, указавшими на превышение скоростного режима. Он вначале заявил им, что на данном участке дороги не установлен знак, ограничивающий скоростной режим, потом с их разрешения удостоверился в этом. Один из инспекторов пригласил его в служебную автомашину для составления протокола, в салоне сообщил, какое правонарушение он допустил и что за это полагается штраф от одной тысячи до полутора тысяч рублей. Он предложил инспектору *** рублей в качестве оплаты штрафа на месте. Тот сказал, что такая оплата не производится и что его действия незаконны и наказуемы. Он попытался уговорить на оплату штрафа на месте, но инспектор отказался. Тогда он положил деньги на сиденье рядом с ним. В это время к ним подошел оперативный работник милиции и стал проводить осмотр в присутствии понятых. Деньги, которые он предлагал инспектору в качестве оплаты штрафа, были изъяты.

В кассационной жалобе защитник Сулейманов М.Т. полагает приговор суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене ввиду несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона, а уголовное дело – прекращению за недоказанностью вины осужденного. Считает вывод о том, что Коваленко А.Ф. взятку инспектору З. предлагал вне патрульной автомашины и в ее салоне, не соответствующим пояснениям этих лиц в судебном заседании, что деньги осужденным передавались в качестве оплаты штрафа, а действия инспектора носили провокационный характер. Оспаривает допустимость как доказательства произведенной инспектором в салоне автомашины видеозаписи, указывая на запрет приказом МВД РФ использования во время несения службы оперативно-технических и специальных средств, не предусмотренных табельной положенностью, и на непроверенность достоверности информации, имеющейся на видеозаписи, а также допустимость протоколов очных ставок между свидетелями и осужденным, поскольку последний от дачи показаний отказывался.

В кассационном представлении государственный обвинитель Гайдуков Ю.А. ссылается, что суд, указав в описательной части приговора, как было предъявлено следственным органом обвинение осужденному и установлено в судебном заседании, что тот покушался на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного бездействия, при правовой оценке его преступного деяния по ч.3 ст.30 и ст.291 УК РФ. Полагает, что эти ошибки подлежат устранению путем внесения соответствующих изменений в приговор.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Коваленко А.Ф. в покушении на дачу взятки должностному лицу за заведомо незаконное бездействие основан на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно, объективно и надлежаще оцененных.

Показаниях в судебном заседании свидетеля З., инспектора ДПС ОГИБДД ОВД по Яшалтинскому району о том, что во время с инспектором М. дежурства он на 24 км автодороги с.Яшалта-с.Дивное остановил за превышение скорости водителя автомашины. Тот представился Коваленко А.Ф. и стал доказывать, что на этом участке нет ограничения скорости, потом поехал убедиться в наличии знака. Видя такую реакцию водителя, он, чтобы обезопасить себя в возможной конфликтной ситуации, установил в служебной автомашине свой фотоаппарат и включил режим видеозаписи. Коваленко А.Ф. вернулся и стал предлагать разрешить вопрос мирным путем, то есть предложил деньги за несоставление в отношении него протокола об административном правонарушении. Он отозвал М. в сторону, объяснил ситуацию и попросил вызвать оперуполномоченного ОБЭП Г., после этого пригласил Коваленко А.Ф. в служебную автомашину для составления протокола. Там он показал ему Кодекс об административных правонарушениях и разъяснил, что за превышение скорости более чем на 40 км наказывается штрафом от 1000 до 1500 рублей. Тот стал предлагать ему деньги в сумме *** рублей в качестве взятки за несоставление протокола, говорил, зачем платить государству, возьми себе, попытался дать их ему в руки. Он ответил, что это незаконно и уголовно наказуемо, и сказал, чтобы тот забрал деньги. Коваленко А.Ф. положил деньги на переднее пассажирское сиденье. Он отбросил их, но тот вновь положил деньги на сиденье. В это время подъехал оперуполномоченный Г., попросил Коваленко А.Ф. выйти из автомашины, затем пригласил понятых и произвел осмотр, в ходе которого изъял *** рублей, которые тот положил на сиденье, и фотоаппарат.

Показаниях в судебном заседании свидетеля М., инспектора ДПС ОГИБДД ОВД по Яшалтинскому району, о том, что во время с ним дежурства инспектор З. на 24 км автодороги с.Яшалта-с.Дивное остановил за превышение скорости водителя автомашины. Тот представился Коваленко А.Ф. и стал доказывать, что на этом участке нет ограничения скорости, потом поехал убедиться в наличии знака. Вернувшись, Коваленко А.Ф. подошел к З. и стал предлагать разрешить вопрос мирным путем, без составления протокола. З. отозвал его, попросил вызвать оперуполномоченного ОБЭП Г., потом пригласил Коваленко А.Ф. в служебную автомашину для составления протокола. Он по сотовому телефону вызвал Г., сообщив? что Коваленко А.Ф. хочет дать взятку, сам же стал следить за дорогой. Подъехавший Г. стал производить осмотр места происшествия.

Из протокола осмотра места происшествия следует, что в салоне автомашины ДПС ОГИБДД ОВД по Яшалтинскому району, находящейся на 24 км автодороги с.Яшалта-с.Дивное, на водительском сиденье обнаружены *** рублей 100-рублевыми купюрами, на задней полке фотоаппарат.

Просмотренной в судебном заседании видеозаписи с фотоаппарата З., из которого следует, что Коваленко А.Ф. предлагает тому взятку в размере *** рублей за несоставление в отношении него протокола об административном правонарушении.

Доказательствами виновности Коваленко А.Ф. также являются протокол об административном правонарушении от 24 февраля 2011 года, согласно которому тот привлечен к административной ответственности по ч.3 ст.12.9 КоАП РФ - превышение установленной скорости движения транспортного средства на величину более 40 км/час, но не более 60 км/час, схема, согласно которой на 23 км автодороги с.Яшалта-с.Дивное установлен знак, запрещающий движение со скоростью более 60 км/час, и другие материалы дела, приведенные в приговоре.

Надлежаще проанализировав все эти доказательства, как в отдельности, так и в их совокупности, суд мотивированно признал, что они являются последовательными, подробными, соотносятся между собой по времени, месту, способу и мотиву совершенного преступления.

Оснований подвергать сомнению правильность такой оценки не имеется и потому судебная коллегия приходит к выводу, что суд достоверно установил фактические обстоятельства уголовного дела, констатировав, что Коваленко А.Ф. покушался на дачу взятки в размере *** рублей инспектору ДПС ОГИБДД ОВД по Яшалтинскому району З. за несоставление в отношении него за превышение установленной скорости движения протокола об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.12.9 КоАП РФ.

Суд правильно расценил, что несоставление протокола об административном правонарушении, за которое Коваленко А.Ф. покушался на дачу взятки указанному должностному лицу, является заведомо незаконным бездействием.

В связи с этим судебная коллегия рассматривает доводы кассационной жалобы защитника Сулейманова М.Т. о несоответствия изложенных в приговоре выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона как неосновательные.

Довод о том, что по показаниям З. Коваленко А.Ф. предложил решить вопрос без протокола и что он не давал показаний, что тот предложил решить вопрос мирным путем, то есть предложил денежное вознаграждение за несоставление протокола об административном правонарушении, протоколом судебного заседания не подтверждается. По показаниям данного свидетеля Коваленко А.Ф. предложил «Давайте так решим вопрос, без составления протокола» и он предположил, что тот будет навязывать деньги.

Утверждение о том, что деньги в салоне автомашины Коваленко А.Ф. предложил З. в качестве оплаты штрафа и что они не предлагались в качестве взятки, судом надлежащим образом проверено и мотивированно отвергнуто как несостоятельное.

Так, З. прямо показал, что в салоне Коваленко А.Ф. предлагал *** рублей в качестве взятки, говорил, зачем платить государству, возьми себе. То, что эти деньги последний пытался передать в качестве именно взятки, следует из видеозаписи, произведенной свидетелем.

Суд правильно расценил, что предложенные осужденным *** рублей и не могли быть оплатой штрафа, поскольку тот был информирован о полагавшемся штрафе в размере от 1000 до 1500 рублей.

Неосновательно и мнение о недопустимости в качестве доказательства произведенной З. в салоне служебной автомашины видеозаписи. Ведомственный приказ МВД РФ, на который ссылается защитник, запрещает использование оперативно-технических и специальных средств, не предусмотренных табельной положенностью, во время несения службы, то есть контроле за соблюдением участниками дорожного движения установленных правил. З. же произвел видеозапись попытки Коваленко А.Ф. дать ему взятку, то есть преступления, что законом не запрещено.

Оснований ставить под сомнение достоверность информации, имеющейся на видеозаписи, как о том высказывается защитник, не имеется.

Судом всесторонне проверено также утверждение о провокации сотрудниками милиции дачи осужденным взятки и мотивированно отвергнуто как несостоятельное. По показаниям З. инициатива передачи ему осужденным *** рублей исходила от последнего. Не может свидетельствовать о провокации и факт производства данным свидетелем видеозаписи в салоне автомашины. По его показаниям он фотоаппарат на режим видеозаписи включил ввиду конфликтного поведения водителя, не согласившегося с превышением им скорости движения.

Провокация дачи взятки исключается и показаниями самого осужденного, поскольку согласно им *** рублей он стал передавать З. сам по собственной инициативе,

Довод о недопустимости в качестве доказательства протокола очной ставки между обвиняемым Коваленко А.Ф. и свидетелем З. неоснователен, поскольку обвиняемый, вопреки утверждению защитника, на ней от дачи показаний не отказывался.

Протокол же очной ставки между обвиняемым Коваленко А.Ф. и свидетелем М. от 26 апреля 2011 года (л.д.76-78) подлежит, как о том высказывается защитник в кассационной жалобе, исключению из числа доказательств ввиду того, что обвиняемый при объявлении о ее проведении заявил о своем отказе от дачи показаний согласно ст.51 Конституции РФ и потому очная ставка не может быть признана проведенной.

В вводной части приговора указано о рассмотрении судом уголовного по обвинению Коваленко А.Ф. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ч.2 ст.291 УК РФ.

Поскольку по постановлению о назначении судебного заседания к рассмотрению назначено уголовное дело по обвинению Коваленко А.Ф. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ст.291 УК РФ является технической ошибкой, устранимой путем внесения изменений в приговор.

Судом действия Коваленко А.Ф. квалифицированы как преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 и ч.2 ст.291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ) – покушение на дачу взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконных действий.

Поскольку суд в приговоре обоснованно пришел к выводу, что несоставление протокола об административном правонарушении, за которое он пытался дать взятку, является заведомо незаконным бездействием, судебная коллегия полагает необходимым внести в приговор изменения и признать деяние осужденного согласно указанному выводу суда покушением на дачу взятки должностному лицу за заведомо незаконное бездействие, как о том высказывается в кассационном представлении государственный обвинитель Гайдуков Ю.А.

Данное изменение в правовом суждении суда не требует проведения нового судебного разбирательства, поскольку не ставит под сомнение правильность установленных судом фактических обстоятельств дела, не является пересмотром изложенных в приговоре выводов суда, не нарушает права осужденного.

Наряду с этим, судебная коллегия находит неверной квалификацию судом покушения Коваленко А.Ф. на дачу взятки должностному лицу за заведомо незаконное бездействие по ч.3 ст.30 и ст.291 УК РФ ухудшают положение осужденного и потому не имеют обратную силу.

Санкция ст.10 УК РФ, имеет в отношении него обратную силу.

В связи с этим деяние Коваленко А.Ф. подлежит переквалификации на ч.3 ст.30 и ч.3 ст.291 УК РФ в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года №97-ФЗ со смягчением назначенного наказания до штрафа в размере сорокакратной суммы взятки – 12000 рублей.

Кассационное представление государственного обвинителя Гайдукова Ю.А. подлежит удовлетворению, кассационная жалоба защитника Сулейманова М.Т. - удовлетворению в части.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 382, 387 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 17 июня 2011 года в отношении Коваленко А.Ф. изменить:

- в вводной части указание о рассмотрении уголовного дела по обвинению К. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 и ч.2 ст.291 УК РФ;

-исключить из числа доказательств протокол очной ставки между обвиняемым Коваленко А.Ф. и свидетелем М. от 26 апреля 2011 года (л.д.76-78);

-переквалифицировать деяние осужденного с ч.3 ст.30 и ст.291 УК РФ (в редакции Федерального закона от 4 мая 2011 года №97-ФЗ) - покушение на дачу взятки должностному лицу за заведомо незаконное бездействие, по которой назначить наказание в виде штрафа в размере сорокакратной суммы взятки – 12000 рублей.

В остальном приговор оставить без изменения.

Удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя Гайдукова Ю.А. и кассационную жалобу защитника осужденного адвоката Сулейманова М.Т. частично.

Председательствующий В.И. Ильжиринов

судьи С.А. Нудной

С.Н. Нусхаев