Судья Лиджиев М.А. №22-354/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Элиста 11 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего – Ильжиринова В.И.,

судей – Мишкеевой А.Л-Г. и Нудного С.А.,

при секретаре Оконовой С.М.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Денисова И.И., его защитников Бургустинова С.Э. и Болдырева С.В., кассационному представлению государственного обвинителя Деликова В.П. на приговор Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 20 июня 2011 года, по которому

Денисов И.И., «…», несудимый,

осужден по ч.4 ст.159 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима со штрафом в размере 400000 рублей. Удовлетворен гражданский иск прокурора и взысканы с Денисова И.И. в доход бюджета Малодербетовского сельского муниципального образования Республики Калмыкия *****513 рублей.

Заслушав председательствующего, кратко изложившего содержание приговора, а также кассационных жалоб и представления, пояснения осужденного Денисова И.И., защитников Тарасова Б.А. и Мантюка В.А., представителя потерпевшего М., выступление прокурора Кекешкеева А.А., судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

по приговору Денисов И.И. признан виновным в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана в особо крупном размере, совершенном при следующих обстоятельствах.

В 2007 году в рамках федеральной целевой программы «Социальное развитие села до 2010 года», утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2002г. №858, на территории Малодербетовского СМО Республики Калмыкия было предусмотрено строительство объекта «Реконструкция электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия» с объемом финансирования из средств федерального бюджета в *****000 рублей.

Распорядитель этих средств – Министерство сельского хозяйства и продовольствия Республики Калмыкия и их получатель – администрация Малодербетовского СМО по договору определили долевое финансирование строительства в размере *****000 рублей из федерального бюджета и *****360 рублей из бюджета СМО и внебюджетных источников.

Генеральный директор ООО «***» Денисов И.И. принял участие и выиграл открытый конкурс на выполнение работ по этому объекту и 23 ноября 2007 года заключил муниципальный контракт №2 с администрацией СМО, по которому обязался на свой риск собственными либо привлеченными силами и средствами выполнить их на сумму *****000 рублей.

Министерство финансов Республики Калмыкия перечислило Министерству сельского хозяйства и продовольствия *****000 рублей в виде субсидий на строительство объекта, последнее эту сумму – на счет администрации СМО.

С целью хищения этих средств Денисов И.И., введя главного бухгалтера общества А. в заблуждение, дал указание подготовить документы по формам КС-2 и КС-3 о якобы выполненных по объекту работах на *****857 рублей. Эти подложные документы он представил главному инженеру КП РК «***» Т., осуществляющему технический надзор по объекту, и главе администрации СМО К.Н. и путем обмана, что эти работы будут выполнены после поступления на счет общества денежных средств, получил их подписи.

Денисов И.И. данные документы представил к оплате и согласно им в период с 18 декабря по 27 декабря 2007 года администрацией СМО *****857 рублей были зачислены на расчетный счет ООО «***» в Коммерческом банке «***» ОАО г.Москвы. Из этих средств он похитил *****513 рублей, распорядившись по своему усмотрению, с целью сокрытия совершенного хищения закупил материалы и выполнил по объекту работы на ****344 рубля.

В судебном заседании Денисов И.И. вину в этом преступлении признал и пояснил, что им, генеральным директором ООО «***», в ноябре 2007 года с главой администрации Малодербетовского СМО К.Н. был заключен контракт на выполнение работ по объекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия» на сумму *****000 рублей. Согласно контракту, заказчик производил предоплату в размере 30% от сметной стоимости, оставшуюся сумму выплачивал по итогам выполненных работ. К.Н. поставил его перед фактом, что до 31 декабря 2007 года он должен выполнить работы на *****000 рублей и представить на них акты, иначе эти средства подлежали возврату в федеральный бюджет. ООО «***» выполняло работы исходя из суммы *****000 рублей, так как остальные *****000 не поступили из бюджета. Ввиду того, что все работы невозможно было выполнить до конца года, он их планировал завершить в следующем, о чем уведомил Т. и К.Н. при подписании актов выполненных работ, составленных по смете. Смета была выполнена с недоработками, в ней учитывались не все работы и расходы. Проведенные по делу строительные экспертизы не отражают действительное положение дела, так как в них не учтены фактический объем выполненных работ, выплаты налога на добавленную стоимость, дорогостоящие вспомогательные работы. *****000 рублей он не похищал, так как они были зачислены на счет ООО «***», а потом большей частью затрачены на объект в с.Малые Дербеты, в меньшей – на другие объекты. Работы остались невыполненными полностью ввиду финансовых затруднений ООО «***» и его ошибок как руководителя общества.

В кассационных жалобах (основных и дополнительной) осужденный Денисов И.И., его защитники Бургустинов С.Э. и Болдырев С.В. просят приговор отменить ввиду нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания и дело направить на новое судебное разбирательство. Считают, что в приговоре в нарушение ст.307 УПК РФ не указано, кто и когда получал с расчетного счета в Коммерческом банке «***» ОАО г.Москвы перечисленные денежные средства, т.е. не указано, когда и каким способом они похищены, на основании каких доказательств суд установил, что Денисов И.И. распорядился этими средствами по своему усмотрению. Судом лишь перечислены доказательства, на которых сделан вывод о виновности осужденного, но не дан требуемый их анализ. Признание Денисовым И.И. вины в совершенном преступлении, если оно не подтверждено другими доказательствами, не может служить основанием для его осуждения. Между ООО «***» и администрацией СМО был заключен муниципальный договор, по которому выполнена часть работ, и у них наличествуют договорные отношения. Ответственным за выполнение контракта фактически являлся директором филиала ООО «***» в районе К.С., который вместе со своим братом К.Н., главой СМО, убедил Денисова И.И. подписать акты выполненных работ. Дело в отношении последнего о подлоге актов не возбуждалось. Министерство сельского хозяйства и продовольствия неправильно признано потерпевшим, поскольку распорядителем денег на строительство была администрация СМО. Выражают несогласие с размером причиненного ущерба. Оспаривают допустимость в качестве доказательств заключений судебных строительно-технических, бухгалтерской, почерковедческой экспертиз как полученных с нарушением уголовно-процессуального закона. Так, Денисов И.И. и его защитник не были своевременно ознакомлены с постановлениями об их назначении, строительно-технические экспертизы проведены неправомочным лицом, экспертом неправильно определен причиненный муниципальному бюджету ущерб, в судебное заседание эксперт не явился. Суд не учел, что показания свидетелей П. и О. об объемах выполненных работ противоречат показаниям К., пояснившего об осмотре ими только части этих работ, и это повлияло на определение фактического размера ущерба. В протоколе допроса обвиняемого нет подписи защитника, указанного как участвовавшего при предъявлении тому обвинения, что свидетельствует о нарушении прав последнего на защиту.

Защитник Болдырев С.В. также высказался о чрезмерной суровости назначенного наказания и возможности ввиду наличия у осужденного ребенка, положительной характеристики, признания вины, раскаяния в содеянном определить с применением ст.64 УК РФ наказание иное, чем лишение свободы.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Деликов В.П. ссылается на несостоятельность приведенных в них доводов и просит жалобу оставить без удовлетворения.

В кассационном представлении (основном и дополнительном) он, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию деяния осужденного, ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное разбирательство, считая чрезмерно мягким назначенное наказание, поскольку тот причиненный ущерб не возместил и мер к этому не принял, а также указывая на то, что судом в качестве доказательств приведены постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Т. и К.Н., в то время как они в судебном заседании не исследовались.

В выступлениях:

- осужденный Денисов И.И., защитники Тарасов Б.А., Мантюк В.А. просили кассационные жалобы удовлетворить, приговор отменить ввиду несоответствия изложенных в нем выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и существенного нарушения уголовно-процессуального закона и дело направить на новое судебное разбирательство. Осужденный также пояснил, что ООО «***» не выполнены работы только на ***800 рублей и использована на собственные нужды лишь эта сумма. Защитники высказали согласованную с ним позицию о рассмотрении судом, в случае непризнания вышеуказанных их доводов обоснованными, вопроса о чрезмерной суровости приговора и с учетом обстоятельств дела и данных о личности осужденного назначить ему иной, более мягкий чем лишение свободы вид наказания;

- представитель потерпевшего М. высказался о согласии с взысканием с осужденного причиненного Малодербетовскому СМО материального ущерба;

- прокурор Кекешкеев А.А. просил кассационное представление удовлетворить, приговор отменить по приведенным в нем доводам и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, кассационного представления, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда о виновности Денисова И.И. в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере достоверно подтверждается исследованными в судебном заседании доказательствами.

Показаниями в судебном заседании свидетеля К.Н., главы администрации Малодербетовского СМО, о том, что в 2007 году на территории СМО было предусмотрено строительство объекта «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия», и Министерством сельского хозяйства и продовольствия республики в бюджет СМО перечислены *****000 рублей. Администрация заключила на возведение объекта договор с генеральным директором ООО «***» Денисовым И.И. Последний в декабре того же года представил ему акты о выполненных работах на сумму свыше *****000 рублей, которые были подписаны Т., осуществлявшим технический надзор по объекту. Он знал, что работы в полном объеме не выполнены, но во избежание возврата этих денег в федеральный бюджет, подписал акты. Денисов И.И. обещал, что впоследствии все работы будут выполнены.

Показаниями в судебном заседании свидетеля А., бухгалтера ООО «****», о том, что в конце 2007 года генеральный директор общества Денисов И.И. привез проектно-сметную документацию по объекту в с.Малые Дербеты и сказал составить акты выполненных работ по формам КС-2, КС-3 согласно приложенным к проекту сметам, что она и сделала.

Показаниями в судебном заседании свидетеля Т., главного инженера КП РК «***», о том, что он осуществлял технический надзор по проекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия». В конце декабря 2007 года он, хотя работы по этому объекту не были выполнены, подписал генеральному директору ООО «***» Денисову И.И. акты об их выполнении, чтобы выделенные денежные средства не были возвращены в федеральный бюджет. Денисов И.И. обещал впоследствии выполнить работы в полном объеме.

Показаниями в судебном заседании свидетеля К. о том, что он с марта 2008 года по поручению генерального директора ООО «***» Денисова И.И. руководил бригадой по реконструкции и расширению электрических сетей в с.Малые Дербеты. Бригадой фактически были выполнены работы в значительно меньшем объеме и израсходованы иные материалы, чем это значится в актах приемки выполненных работ по формам КС-2, КС-3.

Показаниями свидетелей П.Е.В., М.А.Г., Г.Е.В., И.Л.В., из которых следует, что зарегистрированные на их имена и имена их близких ООО «***», ООО «***», ООО «***», ООО «***», на чьи счета Денисов И.И. перечислил поступившие от администрации Малодербетовского СМО в ООО «***» денежные средства, являются подставными фирмами.

Согласно заключениям судебных строительной экспертизы от 21.06.10 и дополнительной строительной экспертизы от 20.07.10, фактическая стоимость выполненных работ по объекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты» составляет ****344 рубля, разница между ней и стоимостью этих работ, указанной в актах по форме КС-2, составляет *****513 рублей.

По заключению судебной бухгалтерской экспертизы администрация Малодербетовского СМО перечислила на счет подрядной организации ООО «***» на выполнение работ по проекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия» *****857 рублей. В актах приемки выполненных работ по форме КС-2 и справке стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 указано, что подрядчиком выполнены работы на *****857 рублей. Согласно заключению строительной экспертизы, фактически выполнены работы на ****344 рубля. Разница между стоимостью работ, указанной в актах по форме КС-2 и справке по форме КС-3, и фактической стоимостью, определенной этой экспертизой, составляет *****513 рублей.

Доказательствами виновности осужденного являются также муниципальный договор №2 от 23.11.07 между администрацией СМО и ООО «***» на выполнение работ по объекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия», платежные поручения администрации СМО о перечислении ООО «***» денежных средств в размере *****857 рублей, акты и справки выполненных работ по указанному объекту формы КС-2 и КС-№3, показания потерпевших К.А.К., М., свидетелей О.Г.Г., С., Ч., К., О., П. и других, акты ОАО «***» от 18.01.10 и 26.03.10 обследования объемов выполненных работ по муниципальному договору, протоколы осмотров места происшествия и документов, заключения почерковедческой экспертиз и иные приведенные в приговоре материалы дела.

Суд, тщательно исследовав их с участием сторон и надлежаще оценив их в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88 и 307 УПК РФ, достоверно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о том, что Денисов И.И. путем обмана, представив подложные документы о якобы выполненных по объекту «Реконструкция и расширение электрических сетей в с.Малые Дербеты Малодербетовского района Республики Калмыкия» работах, похитил *****513 рублей из бюджета Малодербетовского СМО.

Квалификация преступного деяния Денисова И.И. по ч.4 ст.159 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) как хищение чужого имущества путем обмана в особо крупном размере является правильной.

В связи с этим судебная коллегия находит неосновательными кассационные жалобы осужденного и его защитников, не согласившихся с постановленным приговором.

Довод об отсутствии в приговоре анализа исследованных в суде и приведенных в подтверждении виновности осужденного доказательств содержанием приговора не подтверждается. Как это следует из последнего, судом дана оценка всем доказательствам как каждому в отдельности, так и в их совокупности.

Не подтверждается и ссылка, что приговор вынесен на основании лишь признаний осужденного. Суд мотивированно изложил, что его виновность установлена, кроме собственных признаний, также показаниями потерпевших, многочисленных свидетелей, заключениями судебных экспертиз и другими материалами дела, приведя их в приговоре.

Ссылка в обоснование невиновности осужденного на наличие между ООО «***» и администрацией СМО договора неосновательна, поскольку им совершено хищение как руководителем подрядной организации денежных средств заказчика путем представления подложных документов на работы, которые фактически не выполнялись.

То, что дело в отношении осужденного о подлоге документов не возбуждалось, не препятствует признанию его виновным в хищении, совершенном с их использованием.

Утверждение о том, что ответственным за выполнение муниципального договора фактически являлся директор филиала ООО «***» в районе К.С., вместе со своим братом главой СМО К.Н. убедивший Денисова И.И. подписать акты выполненных работ, опровергается показаниями многочисленных свидетелей о принятии решений по договору именно последним.

То, что К.С. в судебном заседании не допрошен, не ставит под сомнение достоверность установленных судом фактических обстоятельств дела. Кроме того, доказательства суду представляются сторонами судебного процесса, защита же о допросе данного лица не ходатайствовала.

Неосновательна и ссылка на то, что судом не указано, кто и когда получал с расчетного счета ООО «***» перечисленные денежные средства, то есть когда и каким способом они похищены, на основании каких доказательств суд установил, что Денисов И.И. распорядился этими средствами по своему усмотрению. Суд пришел к правильному суждению, что хищение денежных средств является оконченным преступлением с момента их зачисления на счет ООО «***» по подложным документам, поскольку осужденный получил реальную возможность ими распоряжаться по своему усмотрению. То, что он поступил таким образом, следует из его показаний, платежных документов общества о дальнейшем их перечислении на счета подставных фирм.

Следственным органом осужденный ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз после проведения последних. Однако из протоколов ознакомлений следует, что он и его защитник отводов экспертам не заявляли, каких-либо ходатайств не имеют. При таких обстоятельствах несвоевременность ознакомления с указанными постановлениями судебная коллегия не признает существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену состоявшегося приговора.

Утверждение о неправомочности экспертов ООО «***» проводить судебные экспертизы неосновательно. Эксперт имеет высшее инженерно-строительное образование, ее квалификация судебного эксперта по производству судебных строительно-технических экспертиз подтверждается сертификатом №***, зарегистрированным государственным учреждением Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, и потому ее правомочность и компетентность сомнений не вызывает.

Неосновательна и ссылка на то, что эксперт не была допрошена в судебном заседании. Из протокола судебного заседания следует, что сторона защиты не настаивала на ее вызове и согласилась на завершение судебного разбирательства без ее допроса.

Ссылка на то, что экспертом неправильно определен объем выполненных по объекту работ, а вследствие этого и размер причиненного ущерба, судом надлежащим образом проверена и мотивированно отвергнута как несостоятельная. Суд всесторонне проверил выводы эксперта и обоснованно пришел к суждению об их достоверности, поскольку экспертом использованы соответствующие нормативные акты и непосредственно проверены объемы выполненных работ, определенные ею объемы подтверждаются протоколом осмотра места происшествия и актами ОАО «***», которым они также зафиксированы, показаниями свидетеля К., и другими материалами дела.

Оснований для вывода о недостоверности показаний работников указанного акционерного общества П. и О. об объемах выполненных работ не имеется.

Ввиду этого суд мотивированно отказал стороне защиты в ходатайстве о назначении повторной судебной строительной экспертизы ввиду отсутствия сомнений в заключениях проведенных по делу.

Не находит подтверждения и ссылка на то, что потерпевшим неосновательно признано Министерство сельского хозяйства и продовольствия республики, в то время как распорядителем денег на строительство была администрация Малодербетовского СМО. Потерпевшим по делу судом признана администрация.

Довод защитника Бургустинова С.А. о том, что протокол допроса Денисова И.И. в качестве обвиняемого не подписан защитником, указанным как участвовавшим в нем, протоколом не подтверждается.

Судом верно констатировано, что совершенное Денисовым И.И. преступление является, согласно ст.15 УК РФ, тяжким.

Он совершил его впервые, вину признал и раскаялся, по месту жительства и по работе характеризуется исключительно положительно, имеет на иждивении двоих детей. Данные обстоятельства судом признаны в соответствии со ст.61 УК РФ смягчающими наказание. Отягчающих обстоятельств не установлено.

Суд мотивированно, с учетом конкретных обстоятельств совершенного преступления, обоснованием повышенной общественной опасности личности подсудимого, пришел к выводу о необходимости назначения ему основного наказания в виде реального лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа.

Убедительно суд обосновал и невозможность назначения ему более мягкого вида наказания с применением правил ст.64 УК РФ.

Таким образом, наказание Денисову И.И. назначено с учетом, согласно ст.60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления и его личности, в том числе вышеуказанных смягчающих и отсутствия отягчающих обстоятельств, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи и потому является справедливым.

В связи с этим судебная коллегия рассматривает доводы кассационного представления государственного обвинителя Деликова В.П. о его чрезмерной мягкости и кассационной жалобы защитника Болдырева С.В. о его чрезмерной суровости как неосновательные.

Невозмещение осужденным причиненного потерпевшему материального ущерба, на что указывает государственный обвинитель, признание им вины и раскаяние, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, положительная характеристика, на что ссылается защитник, судом надлежащим образом учтены и потому не могут служить основанием для пересмотра вида и размера наказания.

Наряду с этим в приговоре судом сделана ссылка как на доказательства на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Т. от 30 марта 2011 года и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении К.Н. от 31 марта 2011 года.

В соответствии со ст.74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела.

Вышеуказанные документы следственного органа имеют сугубо процессуальное значение и потому не могут быть признаны доказательствами в принципе, кроме того, как об этом указывается государственным обвинителем Деликовым В.П. в кассационном представлении, они в судебном заседании не исследовались и, следовательно, подлежат безусловному исключению из числа доказательств, приведенных в приговоре. Такое исключение не ставит под сомнение обоснованность самого приговора, как о том полагает государственный обвинитель.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Малодербетовского районного суда Республики Калмыкия от 20 июня 2011 года в отношении Денисова И.И. изменить :

- исключить из приговора указание как на доказательства на постановление от отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Т. от 30 марта 2011 года и постановление от отказе в возбуждении уголовного дела в отношении К.Н. от 31 марта 2011 года.

В остальном приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя Деликова В.П. удовлетворить частично, кассационные жалобы осужденного и защитников Бургустинова С.А. и Болдырева С.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий В.И. Ильжиринов

судьи А.Л-Г. Мишкеева

С.А. Нудной