ДД.ММ.ГГГГ <адрес>

в составе:

председательствующего – ИЛЬЖИРИНОВА В.И.

судей коллегии – НУДНОГО С.А.

МИШКЕЕВОЙ А.Л-Г.

с участием:

секретаря судебного заседания - Беляевой Е.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании 23 августа 2011 года кассационные жалобы осужденного Долдунова Г.Н. и кассационные представления государственного обвинителя Альмтаевой Д.В. на приговор Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 08 июля 2011 года, которым

Долдунов Г.Н., родившийся *** г. в ***, ранее судимый:

1)              приговором Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 28 июля 2006 года по ч.2 ст.228, п. «в» ч.2 ст.231 УК РФ, с применением ст. 69 УК РФ, к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;

2)              приговором то же суда от 18 мая 2007 года по ст. ст.119, ст.167 ч.2 УК РФ, с применением ч.2 ст.69 УК РФ, к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, и, окончательно, с применением ст. 70 и ст. 74 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 30 июля 2009 года условно-досрочно на не отбытый срок наказания 1 год 9 месяцев 27 дней постановлением Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 20 июля 2009 года,

осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Яшкульского районного суда Республики Калмыкия от 20 июля 2009 года и в силу ст.70 ч.1 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 18 мая 2007 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи коллегии Нудного С.А. о существе дела, доводах кассационных жалоб (основной и дополнительной) осужденного Долдунова Г.Н., возражений на них государственного обвинителя Альмтаевой Д.В., а также кассационных представлений государственного обвинителя Альмтаевой Д.В., пояснения осужденного и его защитника в поддержку жалобы, мнение прокурора Кекешкева А.А., поддержавшего представление, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Долдунов Г.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

28 апреля 2011 года, примерно в 8 часов, Долдунов, с умыслом на незаконное приобретение и хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере, прибыл к оросительному каналу, расположенному в 200 метрах восточной части от п. *** *** района, где обнаружил произрастающие кусты дикорастущей конопли. Во исполнение преступного умысла, подсудимый, осознавая общественную опасность своих действий, не имея соответствующего разрешения, для личного потребления, незаконно осуществил сбор листьев дикорастущей конопли, которые поместил в полимерный пакет и стал незаконно хранить при себе. Затем Долдунов перенес полимерный пакет с наркотическим средством к себе домой, где в дальнейшем незаконно хранил. В этот же день в 15 часов 15 минут работниками полиции в ходе осмотра места происшествия жилого дома Долдунова, расположенного по адресу: *** было обнаружено наркотическое средство каннабис (марихуана), постоянной массой 125,94 г в особо крупном размере.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый Долдунов Г.Н. вину свою в совершении инкриминируемого ему преступления признал полностью.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Долдунов Г.Н., не оспаривая фактических обстоятельств дела, квалификации содеянного и правовой силы доказательств, просит предоставить ему принудительное лечение от алкогольной и наркотической зависимости, заменив назначенный вид наказания.

В возражениях на эти кассационные жалобы государственный обвинитель Альмтаева Д.В. просит кассационные жалобы оставить без удовлетворения, поскольку оснований для применения принудительных мер медицинского характера не установлено.

В кассационных представлениях (основном и дополнительном) государственный обвинитель Альмтаева Д.В., не оспаривая фактических обстоятельств преступления, установленных в судебном заседании, юридической квалификации содеянного осужденным, просит приговор отменить ввиду мягкости назначенного наказания; полагает, что неприменение ч.2 ст.68 УК РФ противоречит целям уголовного наказания; дополнительно просит отменить приговор ввиду неправильного установления степени опасности рецидива.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений на них, кассационных представлений, заслушав пояснения защиты в поддержку жалоб, мнение прокурора-кассатора в поддержку кассационных представлений, коллегия находит приговор суда незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 297и 307 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным, мотивированным и справедливым. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказания.

В ст. 380 УК РФ указано, что приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции, в случае, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором, судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Согласно правилам оценки доказательств, установленным в ч.1 ст.88 УПК РФ, каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Эти требования закона судом первой инстанции грубо нарушены и не выполнены.

Вывод суда о виновности осужденного в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, судебная коллегия находит необоснованным по следующим основаниям.

Так, в обоснование виновности Долдунова Г.Н. в инкриминируемом преступлении, суд в приговоре сослался на следующие доказательства: показания свидетелей С.Д.С., Г.С.М., О.С.Ю., Г.И.А., протокол осмотра предметов от 08 июня 2011 года, заключение химической судебной экспертизы № *** от 31 мая 2011 года, протоколы осмотра места происшествия от 28 апреля 2011 года, протокол медицинского освидетельствования для установления факта употребления алкоголя и состояния опьянения, справку о результатах химико-токсикологических исследований № *** от 10-16 мая 2011 года.

Между тем, анализ результатов судебного разбирательства свидетельствует о том, что судом при постановлении приговора не учтены весьма значимые для дела обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.

В соответствии с ч. 13 ст. 16, ч.1 ст. 188 Уголовно-исполнительного кодекса РФ условно осужденные находятся под контролем уголовно-исполнительных инспекций. Уголовно-исполнительные инспекции осуществляют персональный учет условно осужденных в течение испытательного срока, контролируют с участием работников соответствующих служб органов внутренних дел соблюдение условно осужденными общественного порядка и исполнение ими возложенных судом обязанностей.

Взаимодействие с органами внутренних дел инспекции реализовывают на основе разработки и осуществления совместных мероприятий по контролю за поведением осужденных, соблюдением условно осужденными возложенных судом обязанностей, предупреждению преступлений и иных правонарушений, устранению причин и условий, способствующих их совершению, а также обмена соответствующей информацией.

Порядок деятельности уголовно-исполнительных инспекций по исполнению наказаний и мер уголовно-правового характера без изоляции от общества определен Постановлением Правительства РФ от 16 июня 1997 года № 729 «Об утверждении Положения об уголовно-исполнительных инспекциях и норматива их штатной численности» (далее – Положение) и Приказом Минюста РФ от 20 мая 2009 № 142 «Об утверждении Инструкции по организации исполнения наказаний и мер уголовно-правового характера без изоляции от общества» (далее – Инструкция).

В соответствии с пп. «е» п. 7 Положения в обязанности инспекции входит контроль за поведением осужденных по месту работы, учебы и жительства, а также исполнением ими обязанностей и соблюдением запретов, возложенных судом и инспекцией. Инспекции имеют право посещать осужденных по месту их нахождения, включая место жительства и работы, с целью контроля за поведением, соблюдением ими установленных обязанностей и запретов (пп. «в» п.8 Положения).

Аналогичные положения содержатся в п.п. 112, 113 Инструкции, согласно которым, инспекция контролирует не реже одного раза в квартал с участием сотрудников органов внутренних дел в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, соблюдение условно осужденным общественного порядка и исполнение им возложенных судом обязанностей и оформляет результаты справкой (рапортом). С учетом поведения осужденного и сложившихся обстоятельств осуществляет проверку по месту жительства, работы (учебы) либо в общественных местах, о результатах составляется справка.

Таким образом, вышеприведенные нормы уголовно-исполнительного законодательства и подзаконных нормативных актов прямо указывают на то, что только должностные лица уголовно-исполнительных инспекций имеют право контролировать исполнение условно осужденными отбывания наказания, в частности, осуществлять посещение их, в том числе и по месту жительства, но только с целью контроля за выполнением ими установленных обязанностей или запретов.

Работники милиции, при этом, привлекаются к участию в таких мероприятиях, но самостоятельное их участие этими актами не предусмотрено и, следовательно, осуществляться ими не может.

Что касается права гласного осмотра жилых помещений условно осужденных вышеназванными лицами, то подзаконные акты ни работников инспекции, ни работников внутренних дел такими полномочиями не наделили, следовательно, проникновение в домовладения и жилые помещения условно осужденных находится под запретом.

Как видно из материалов дела, эти требования Положения и Инструкции правоприменителями не были соблюдены.

Так, 28 апреля 2011 года на основании приказа врио. начальника ОВД по Городовиковскому району от 25 апреля 2011 года и плана проведения оперативно-профилактической операции «Условник», утвержденного им же, участковые оперуполномоченные милиции С.Д.С. и Г.С.М. самостоятельно, без участия работников уголовно-исправительных инспекций, решили проверить условно-досрочно освободившегося Долдунова Г.Н. по месту его жительства, а заодно, как было заявлено в судебном заседании свидетелем С.Д.С., оценить его бытовые условия.

При этом работниками милиции, вопреки Инструкции и Положению, не было сделано никаких заявлений и не предпринято никаких действий по выяснению, выполняет ли Долдунов наложенные на него запреты и обязанности.

Вместо этого, а это видно из материалов уголовного дела, работники милиции С.Д.С. и Г.С.М., подойдя к домовладению Долдунова Г.Н., и видя, что тот быстро вошел в свое жилище, не имея никаких правомочий, безо всякого разрешения, незаконно ворвались вслед за ним в дом подсудимого, где применяли к нему физическую силу и психическое воздействие (отобрали кастрюли, оттягивали от рассыпанных листьев конопли, успокаивали Долдунова Г.Н.) до тех пор, пока не приехала вызванная ими следственно-оперативная группа, по приезде которой Долдунов Г.Н. дал добровольное согласие на проведение осмотра его домовладения.

Таким образом, работники милиции С.Д.С. и Г.С.М. незаконно проникли в жилище осужденного, физически и психически воздействовали на него в доме, удерживали до прибытия следователя, который также безо всякого разрешения и вопреки воле жильца вошел в дом с понятыми. В силу сложившейся обстановки, Долдунов Г.Н. не имел возможности воспротивиться групповому проникновению, и поэтому дал расписку следователю на проведение осмотра.

При таких обстоятельствах, сопряженных с физическим и моральным давлением на жильца, многократным нарушением его права на жилище лицами, которые являются представителями власти, коллегия ставит под серьезное сомнение то обстоятельство, что согласие на осмотр жилища могло быть дано Долдуновым Г.Н. в добровольном порядке и, толкуя явные сомнения в пользу подсудимого, считает, что оно было дано под психологическим давлением и, при всей очевидности, вынуждено.

Не являются законными действия работников милиции и с точки зрения проведения ими оперативных мероприятий ввиду следующего.

Согласно ч.1 ст. 5 Федерального закона «О полиции» от 7 февраля 2011года №3-ФЗ полиция осуществляет свою деятельность на основе соблюдения и уважения прав и свобод человека и гражданина.

Частью 1 ст.5 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ (с изменениями и дополнениями) предусмотрено, что должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность жилища, руководствуясь ст.25 Конституции РФ.

Так, до возбуждения уголовного дела при проведении гласного обследования нежилых помещений, зданий и сооружений, должностные лица, из числа оперативных работников, должны руководствоваться ст.ст.6-8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденной приказом МВД РФ от 30 марта 2010 года № 249, действия которой не распространяются на обследование жилых помещений.

Согласно ст. 8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии определенной этим законом информации.

Таким образом, гласный осмотра жилища, а также и его обыск, должны проводиться, как указано в законе, только по возбужденному уголовному делу и только с согласия проживающих там лиц или на основании судебного решения.

Что касается осмотра жилища, как места происшествия, который может проводиться до возбуждения уголовного дела, то он может быть произведен, как это указано в ст.ст.176-177 УПК РФ, только в случаях, не терпящих отлагательства, в связи с официальными данными о совершенном преступлении.

Пунктом 5 ст. 165 УПК РФ предусмотрено, что в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, наложение ареста на имущество, указанное в части первой статьи 104.1 УК РФ, не терпит отлагательства, указанные следственные действия могут быть произведены на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения. В этом случае следователь или дознаватель в течение 24 часов с момента начала производства следственного действия уведомляет судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению прилагаются копии постановления о производстве следственного действия и протокола следственного действия для проверки законности решения о его производстве. Получив указанное уведомление, судья в срок, предусмотренный ч.2 ст. 165 УПК РФ, проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае, если судья признает произведенное следственное действие незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, признаются недопустимыми в соответствии со статьей 75 УПК РФ

Следовательно, законодательством исчерпывающе определены формы следственных и оперативных мероприятий гласного осмотра (обыска) жилища.

Как видно из материалов дела, исключительность случая, о котором говорится в ст.165 ч.5 УПК РФ, следствием сама поставлена под сомнение и аннулирована, поскольку им была отобрана подписка о добровольном осмотре домовладения.

Таким образом, указанные должностные лица до возбуждения уголовного дела были лишены законом возможности проводить гласные мероприятия по осмотру или обыску жилища, как противоречащие уголовно-процессуальному закону.

При таких обстоятельства, коллегия полагает, что при производстве осмотра места происшествия 28 апреля 2011 года, а фактически при осмотре жилища Долдунова Г.Н., было нарушено гарантированное Конституцией Российской Федерации его право на неприкосновенность жилища, а также нарушен, установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок проведения указанного следственного мероприятия.

Поэтому, с учетом положений ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ст.75 УПК РФ, а также разъяснений Верховного суда РФ, изложенных в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» от 31 октября 1995 года № 8, судебная коллегия признает протокол осмотра места происшествия от 28 апреля 28 апреля 2011 года (л.д. 5-8) недопустимым доказательством. Соответственно, все производные от него доказательства (протокол осмотра предметов от 08 июня 2011 года, заключение химической судебной экспертизы № 824 от 31 мая 2011 года) также являются недопустимыми.

Кроме того, а на это указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, положения ч. 5 ст. 246, ч. 3 ст. 278 и ч. 3 ст. 56УПК РФ не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального закона, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.

Принимая во внимание положения, изложенные в вышеуказанном Определении Конституционного Суда РФ, устанавливающие особый порядок оценки показаний работников милиции и понятых на предмет их допустимости, подчеркивающие, что в законе исключена возможность любого, прямого или опосредованного, использования таких показаний, коллегия полагает, что показания свидетелей - участковых уполномоченных Г.С.М. и С.Д.С., а также понятых О.С.Ю. и Г.И.А. могут подтверждать только факты определенных следственных действий и их законность и не могут восполнять пробелы в системе доказательств обвинения по делу, и поэтому их показания, продублировавшие признательные пояснения Долдунова Г.Н., не могут иметь в этой части юридическую силу доказательств и, ввиду этого, они признаются недопустимыми.

Что касается других доказательств обвинения, то в отсутствие основополагающих улик они не могут быть положены в основу обвинительного приговора.

Так, протокол осмотра места происшествия (л.д.9-11) и протокол проверки показаний подсудимого на месте преступления (л.д.41-43) указывает лишь голословно на место сбора конопли и последующие манипуляции с ней, но не может служить основанием для постановления приговора в отсутствии допустимых доказательств изъятия, осмотра и исследования наркотического средства.

Протокол медицинского освидетельствования (л.д.12) сам по себе не является доказательством приобретения и хранения наркотического средства в особо крупных размерах, поскольку свидетельствует о потребления Долдуновым вещества из группы наркотиков в количествах, не позволяющих идентифицировать его качество и количество.

Справка о результатах химико-токсикологических исследований (л.д.13) не является доказательством ввиду того, что исследование проведено не в соответствии с правилами процессуального закона, поэтому она могла быть использована только лишь как средство к доказыванию.

Таким образом, указанные допустимые доказательства обвинения не свидетельствуют в своей совокупности о незаконном обороте наркотических средств в особо крупном размере, как это указано в приговоре, а напротив, указывают на явную недостаточность их объема, который не позволяет с бесспорностью решить вопрос о виновности Долдунова.

Суд 1-ой инстанции не оценил должным образом все эти доказательства и выявил этих нарушений и поэтому вынес незаконный обвинительный приговор.

Допущенные судом нарушения закона в силу п.1 ч.1 ст. 379, п.1 ст. 380 УПК РФ являются основанием отмены приговора и прекращении уголовного дела в отношении Долдунова Г.Н. по основаниям п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Данные нарушения не были указаны в жалобах и представлениях, однако, выявляя и устраняя их, коллегия руководствовалась следующими требованиями закона.

Так, в силу ч.2 ст. 360 УПК РФ суд, рассматривающий уголовное дело в апелляционном или кассационном порядке, проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано. Если при рассмотрении уголовного дела будут установлены обстоятельства, которые касаются интересов других лиц, осужденных или оправданных по этому же уголовному делу и в отношении которых жалоба или представление не были поданы, то уголовное дело должно быть проверено и в отношении этих лиц. При этом не может быть допущено ухудшение их положения.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2008 года № 28 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в судах апелляционной и кассационной инстанций» в соответствии с положениями части 2 статьи 360 УПК РФ во взаимосвязи с положениями статьи 6 УПК РФ суды апелляционной и кассационной инстанций вправе выйти за пределы апелляционных (кассационных) жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия.

Поскольку доводы кассационных жалоб и кассационных представлений государственного обвинителя содержат требования об отмене и изменении решения суда, то коллегия удовлетворяет их частично, так как в них указаны иные основания, чем те, по которым было принято решение о судьбе приговора.

Ввиду прекращения дела подлежит отмене и мера пресечения – содержание под стражей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Городовиковского районного суда Республики Калмыкия от 08 июля 2011 года в отношении Долдунова Г.Н. ОТМЕНИТЬ и уголовное дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления.

Долдунова Г.Н. из-под стражи освободить немедленно.

Кассационные жалобы Долдунова Г.Н. и кассационные представления государственного обвинителя Альмтаевой Д.В. удовлетворить частично.

На основании ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Долдуновым Г.Н. право на реабилитацию.

Председательствующий:

Судьи коллегии: