Мировой судья Пашнанов С.О. Дело № 22-451/2011 Судья Оконов В.Э. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Элиста 11 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе: председательствующего Ильжиринова В.И., судей Нудного С.А. и Гончарова С.Н., при секретаре Доржиевой И.В. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Бадма-Халгаева С.П. и кассационные представления государственного обвинителя Бугдаева А.И. на постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года и приговор мирового судьи Лаганского судебного участка Республики Калмыкия от 28 июня 2011 года, которым Бадма-Халгаев С.П., ***, несудимый, осуждён по ч. 1 ст. 175 УК РФ к 1 году исправительных работ с удержанием в доход государства 15 % из заработной платы осуждённого. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание назначено условно с испытательным сроком в 6 месяцев. Также в адрес начальника МО МВД РФ «Лаганский» судьей Лаганского районного суда Республики Калмыкия 23 августа 2011 года вынесено частное постановление, которым обращено внимание на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве дознания. Заслушав доклад судьи Гончарова С.Н. о существе дела, доводах кассационной жалобы, выступление осуждённого Бадма-Халгаева С.П. и его защитника Маргаряна В.Л., поддержавших доводы кассационной жалобы, и мнение прокурора Кекешкеева А.А. об изменении постановления суда апелляционной инстанции и оставлении приговора мирового судьи Лаганского судебного участка Республики Калмыкия от 28 июня 2011 года без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: По приговору мирового судьи Бадма-Халгаев С.П. признан виновным в заранее не обещанном приобретении имущества, заведомо добытого преступным путем, при следующих обстоятельствах. *** года Бадма-Халгаев С.П., находясь в районе «***» акватории Каспийского моря на расстоянии *** км *** г. *** на маломерном плавательном средстве «Прогресс-***» с бортовым номером *** под руль-мотором «Ямаха-30» № ***, подплыл к валу из камыша, где, сойдя с плавсредства, обнаружил в камышовых зарослях два полимерных пакета с икрой рыб осетровых видов. Бадма-Халгаев С.П., будучи осведомленным о запрете вылова рыб осетровых пород любыми орудиями лова на Каспии, умышленно, осознавая, что обнаруженная им икра рыб осетровых пород добыта заведомо преступным путем, противоправно, имея умысел на заранее не обещанное приобретение имущества, взял указанные пакеты с икрой рыб осетровых пород к себе в плавсредство для обращения в свою пользу. По прибытию на северный берег Лаганского судоходного канала, на расстоянии *** метров севернее АЗС индивидуального предпринимателя Б-ва М.А. и *** метров восточнее причала «ЮжМорГеология» *** года примерно в *** часа *** минут он был задержан сотрудниками милиции, которые в ходе осмотра салона плавсредства обнаружили 2 пакета с икрой рыб осетровых видов общим весом 3,85 кг. В судебном заседании Бадма-Халгаев С.П. вину не признал, пояснив, что пакеты с икрой рыб осетровых видов он нашел, положил их в плавсредство, зная, что добыча рыбы осетровых пород и икры запрещена, и намеревался их сдать в милицию. Постановлением Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года приговор мирового судьи Лаганского судебного участка Республики Калмыкия от 28 июня 2011 года оставлен без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения. В кассационной жалобе осуждённый Бадма-Халгаев С.П. ставит вопрос об отмене состоявшихся судебных решений и вынесении оправдательного приговора за отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование требований указывает, что мировым судьей не установлено событие преступления, а выводы о его виновности в совершении преступления основаны на предположениях. Судом апелляционной инстанции указанные недостатки не устранены. Так, Лаганским районным судом признан недопустимым доказательством протокол осмотра места происшествия с приложенной фототаблицей. В связи с чем, указывает, что икра рыб осетровых видов была изъята в ходе осмотра места происшествия с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Так как указанная икра рыбы осетровых пород, изъятая с нарушениями закона, является предметом ихтиологической экспертизы, то считает заключение эксперта в этой связи подлежащим исключению из перечня доказательств обвинения. В кассационных представлениях государственный обвинитель Бугдаев А.И. просит отменить постановление суда апелляционной инстанции о признании недопустимым доказательством протокола осмотра места происшествия, а также внести соответствующие изменения в описательно-мотивировочную часть постановления об оставлении без изменения приговора мирового судьи. Поскольку Б-ев В.С-Г. и Е-ов В.В., приглашенные в качестве понятых при проведении осмотра места происшествия, осознавали происходящее и понимали результаты данного следственного действия, и какая-либо заинтересованность в исходе уголовного дела у них отсутствует, считает следственное действие, проведенное с их участием, законным, а выводы суда апелляционной инстанции в этой части необоснованными. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений и, кассационной жалобы, судебная коллегия находит обвинительный приговор мирового судьи законным, обоснованным и справедливым, а постановление суда апелляционной инстанции подлежащим изменению. Анализ приведенных в приговоре мирового судьи доказательств, свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела. Вывод суда первой инстанции о виновности Бадма-Халгаева С.П. в заранее не обещанном приобретении имущества, заведомо добытого преступным путем, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно. Суд апелляционной инстанции проверил законность, обоснованность, справедливость приговора мирового судьи и оставил его без изменения, установив те же фактические обстоятельства дела, что и суд первой инстанции. При этом суды первой и апелляционной инстанций, тщательно проверив доводы осуждённого Бадма-Халгаева С.П. о неустановлении события преступления, отсутствии в его действиях состава преступления и его намерении сдать найденную икру в органы полиции, отвергли их как необоснованные. Показания Бадма-Халгаева С.П., данные им в ходе дознания и в судебном заседании, исследованы и тщательно проверены судами, и признаны несостоятельными с приведением доказательств. Так, из показаний свидетелей Ч-ва В.В., Д-ва С.Ю., А-ва В.С., данных ими в ходе дознания и в судебном заседании, следует, что *** года примерно в *** часа *** минут, осуществляя патрулирование по служебному заданию в рамках проведения оперативно-профилактической операции «Путина-2011», они находились на берегу Лаганского судоходного канала. К данному берегу со стороны акватории Каспийского моря подплыло плавсредтво «Прогресс-***» с бортовым номером ***, в салоне которого находился мужчина. Они представились и потребовали у него документы, разрешающие выезд в акваторию Каспийского моря. Мужчина представился Бадма-Халгаевым С.П. и предоставил документы, свидетельствующие о том, что он является рыбаком артели «***». Бадма-Халгаев С.П. вел себя нервно, что вызвало у них подозрение, и они спросили у него о наличии предметов, запрещенных в обороте, а именно рыбы и икры осетровых пород. Бадма-Халгаев С.П. ответил отрицательно. Однако в ходе осмотра плавсредства в передней части салона под полами-сланями они обнаружили два полимерных пакета. Бадма-Халгаев С.П. пояснил, что указанные пакеты он нашел в камышах в районе «***» акватории Каспийского моря и в них находится икра рыб осетровых пород. О намерении сдать икру в милицию Бадма-Халгаев С.П. не сообщал. На вопрос о том, как он проплыл пограничный пост, Бадма-Халгаев С.П. пояснил, что пограничники не обнаружили находящиеся под сланями пакеты с икрой. Показаниями свидетеля С-ва Ю.В., военнослужащего отделения Пограничного Управления ФСБ России по Республике Калмыкия и Астраханской области по месту дислокации в г. Лагани Республики Калмыкия, подтверждается, что во время его дежурства *** года в акваторию Каспийского моря вышло плавсредство «Прогресс-***» с бортовым номером *** под управлением Бадма-Халгаева С.П., о чем им внесена запись в журнал учета выхода и возвращения МПС. *** года по возвращении данного плавсредства из акватории Каспийского моря он нашел в журнале отметку о его выходе, указал время прибытия и другие данные. Он спросил у Бадма-Халгаева С.П., нет ли у него с собой предметов, запрещенных в обороте, в том числе рыбы и икры осетровых пород, на что тот ответил отрицательно. Он с бетонного парапета поста, не спускаясь в плавсредство, провел визуальный осмотр салона, ничего не обнаружив, разрешил проезд. Из протокола осмотра места происшествия от 01 мая 2011 года следует, что 01 мая 2011 года в период с 23 часов до 23 часов 55 минут в салоне плавсредства «Прогресс-***» с бортовым номером *** под руль-мотором «Ямаха-30» № *** обнаружены и изъяты два полимерных пакета с икрой рыб осетровых видов (т. 1 л.д. 4-9). Согласно заключению ихтиологической экспертизы от 21 мая 2011 года, представленная на экспертизу икра, изъятая у Бадма-Халгаева С.П., приготовлена от двух особей рыб семейства осетровых, рода севрюга, вида севрюга, вылов которых запрещен любыми орудиями лова на Каспии (т.1 л.д. 59). Установленные судом фактические обстоятельства, помимо указанных доказательств, подтверждаются показаниями свидетелей М-ва А.В. и Г-ва Д.С., актом контрольного взвешивания, протоколами осмотра предметов и копией журнала выхода и возвращения МПС, подробно изложенными в приговоре. При таких данных судебная коллегия считает выводы мирового судьи и суда апелляционной инстанции о виновности Бадма-Халгаева С.П. в инкриминируемом ему преступлении основанными на собранных в соответствии с законом и исследованных в судебном заседании доказательствах, которые правильно были признаны мировым судьей допустимыми, достоверными и достаточными в своей совокупности для постановления обвинительного приговора. В связи с чем, доводы осуждённого и его защиты о недоказанности его вины в совершении преступления являются несостоятельными и подлежат отклонению. Пунктом 24 Правил рыболовства для Волжско-Каспийского рыбохозяйственного бассейна, утвержденных приказом Федерального агентства по рыболовству от 13 января 2009года №1, зарегистрированным в Минюсте РФ 11 марта 2009 года, установлен запрет на вылов севрюги во всех водных объектах рыбохозяйственного значения. Факт приобретения икры рыбы осетровых пород осуждённым Бадма-Халгаевым С.П., осведомленным о запрете вылова такой рыбы, в судебных заседаниях судов первой и апелляционной инстанций не оспаривался. Поскольку материалах дела фактических данных, объективно свидетельствующих об отсутствии у Бадма-Халгаева С.П. возможности сдать пакеты с икрой в установленном законом порядке работникам пограничной службы или сотрудникам полиции, не имеется, то доводы осужденного и защиты о намерении Бадма-Халгаева С.П. сдать найденную икру в органы полиции, и оправдании в связи с отсутствием в его действиях состава преступления являются необоснованными. В соответствии со ст. ст. 73, 85 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). В судебном заседании установлено, что *** года в районе «***» акватории Каспийского моря на расстоянии *** км юго-восточнее г. *** Бадма-Халгаев С.П. обнаружил и взял два полимерных пакета с икрой рыб осетровых видов к себе в плавсредство. Таким образом, вопреки доводам жалобы осуждённого судами на основании доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре, достоверно установлены фактические обстоятельства совершенного деяния, событие и мотив преступления, а также виновность Бадма-Халгаева С.П. в совершении данного преступления. Из материалов дела следует, что постановлением суда апелляционной инстанции от 23 августа 2011 года признан недопустимым и исключен из перечня доказательств протокол осмотра места происшествия от 01 мая 2011 года с приложенной фототаблицей. В обоснование принятого решения суд апелляционной инстанции указал, что понятые Б-ев В.С-Г. и Е-ов В.В. являлись административно-задержанными лицами и находились в состоянии алкогольного опьянения, что вызывает сомнения в их способности правильно оценить ход и результаты следственного действия. С указанными выводами суда апелляционной инстанции нельзя согласиться. В ходе допроса в судебном заседании Б-ева В.С-Г. установлено, что при осмотре места происшествия он и Е-ов В.В. были в состоянии, позволяющем понимать своё назначение для данного следственного действия, они правильно оценивали ход и результаты следственного действия. Б-ев В.С-Г. последовательно изложил обстоятельства обнаружения в плавсредстве осуждённого пакетов с икрой рыб осетровых видов и их изъятия, которые соотносятся со сведениями, отраженными в протоколе смотра места происшествия, свидетельскими показаниями, а также показаниями осуждённого Бадма-Халгаева С.П. Каких-либо сведений о том, что Б-ев В.С-Г. и Е-ов В.В. не понимали происходящее и не ориентировались в окружающей обстановке или являлись недееспособными, в материалах дела не имеется. Понятые Б-ев В.С-Г. и Е-ов В.В. в исходе дела не заинтересованы, в перечень лиц, которые не могут быть понятыми, установленный ч. 2 ст. 60 УПК РФ, являющийся исчерпывающим, не входят. Ссылки осуждённого и его защитника на то, что Б-ев В.С-Г. и Е-ов В.В. на момент проведения осмотра места происшествия были привлечены к административной ответственности и потому не могут быть понятыми несостоятельны, так как привлечение граждан к административной ответственности не ограничивает их право участвовать в следственном действии в качестве понятых. При таких обстоятельствах следует согласиться с доводами кассационного представления о незаконности и необоснованности постановления Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года о признании протокола смотра места происшествия от 01 мая 2011 года с приложенной фототаблицей недопустимым доказательством, в связи с чем, оно подлежит отмене. С учетом изложенного, выводы суда апелляционной инстанции о недопустимости указанного доказательства подлежат исключению из описательно-мотивировочной части постановления суда апелляционной инстанции от 23 августа 2011 года об оставлении приговора мирового судьи без изменения. В связи с тем, что постановление суда апелляционной инстанции о признании протокола смотра места происшествия с приложенной фототаблицей недопустимым доказательством является незаконным, частное постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года, которым обращено внимание начальника МО МВД РФ «Лаганский» на допущенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве осмотра места происшествия по рассматриваемому уголовному делу подлежит отмене как необоснованное по вышеуказанным доводам. Поскольку протокол осмотра места происшествия от 01 мая 2011 года с приложенной фототаблицей соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы о признании заключения ихтиологической экспертизы от 21 мая 2011 года недопустимым доказательством. Как усматривается из материалов дела, доводы защиты о проведении ихтиологической экспертизы некомпетентным лицом внеэкспертного учреждения были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и мотивированно отвергнуты как необоснованные. Вопреки доводам осуждённого Бадма-Халгаева С.П. и его защитника, действующее законодательство не предусматривает лицензирование деятельности по проведению ихтиологической экспертизы. В соответствии с ч. 1 ст. 57 УПК РФ экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения. При этом в силу ч. 2 ст. 195 УПК РФ экспертиза может быть проведена как государственными судебными экспертами, так и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Из заключения ихтиологической экспертизы от 21 мая 2011 года следует, что экспертиза проведена К-вой М.В. – ведущим ихтиологом Калмыцкого межрайонного отдела ФГУ «Севкаспрыбвода», окончившей Дмитровский рыбный техникум Московской области имеющей специальность техника-рыбовода. Стаж работы К-вой М.Л. по специальности «ихтиолог» составляет 5 лет, что свидетельствует о её профессиональных специальных знаниях, необходимых для дачи заключения по ихтиологической экспертизе. При проведении экспертизы Бадма-Халгаев С.П. правом отвода эксперту, предоставленным ст. 198 УПК РФ, не воспользовался. Учитывая изложенные обстоятельства заявленное в судебном заседании защитником осуждённого Маргаряном В.Л. ходатайство о признании заключения ихтиологической экспертизы от 21 мая 2011 года доказательством, полученным с нарушением закона, удовлетворению не подлежит. Ссылки защитника Маргаряна В.Л. на нарушение права Бадма-Халгаева С.П. на справедливое судебное разбирательство в силу отказа суда апелляционной инстанции в осмотре вещественных доказательств – двух полимерных пакетов с икрой рыб осетровых видов – не могут быть приняты во внимание, а в удовлетворении соответствующего ходатайства, заявленного в суде кассационной инстанции, судебной коллегией отказано. Из материалов дела видно, что по окончанию дознания Бадма-Халгаев С.П. и его защитник Куликова Н.М. ознакомлены с обвинительным актом и материалами дела, а также вещественными доказательствами по делу, в том числе с двумя полимерными пакетами с икрой рыб осетровых видов. В силу ст. 284 и ч. 4 ст. 377 УПК РФ суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства. Согласно ч. 5 ст. 365 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об истребовании вещественных доказательств и документов, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Между тем, при рассмотрении дела мировым судьей ходатайство об осмотре указанных вещественных доказательств осуждённым и его защитником не заявлялось, а заявленное ходатайство в суде апелляционной и кассационной инстанций - немотивированно. К тому же какой-либо необходимости в осмотре вещественных доказательств коллегия не усматривает. При таких данных основания для дополнительного осмотра указанных вещественных доказательств судами апелляционной и кассационной инстанции отсутствуют. Так как стоимость имущества, заведомо добытого преступным путем, правового значения для надлежащей оценки действий Бадма-Халгаева С.П. не имеет, доводы защитника Маргаряна В.Л. об отсутствии в деле сведений о стоимости икры рыбы осетровых видов не могут быть приняты во внимание, на что правильно указал суд апелляционной инстанции. При определении вида и размера наказания судом помимо характера и степени общественной опасности преступления обоснованно приняты во внимание обстоятельства, смягчающие наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также сведения о личности подсудимого. Справедливость назначенного осужденному Бадма-Халгаеву С.П. наказания сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку оно соответствует требованиям закона и соразмерно тяжести содеянного. Таким образом, каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора и постановления, судом первой инстанции и апелляционной инстанции при рассмотрении уголовного дела не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: приговор мирового судьи Лаганского судебного участка Республики Калмыкия от 28 июня 2011 года в отношении Бадма-Халгаева С.П. оставить без изменения. Постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года о признании недопустимым доказательством и исключении из перечня доказательств протокола осмотра места происшествия от 01 мая 2011 года с приложенной фототаблицей, а также о запрете исследования, оглашения в судебном заседании и использования в процессе доказывания материалов уголовного дела на л.д. 4-5, 6-10 – отменить. Постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года об оставлении без изменения приговора мирового судьи изменить: исключить из описательно-мотивировочной части выводы суда о недопустимости и исключении из перечня доказательств обвинения протокола осмотра места происшествия от 01 мая 2011 года с приложенной фототаблицей. В остальной части постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года в отношении Бадма-Халгаева С.П. оставить без изменения. Частное постановление Лаганского районного суда Республики Калмыкия от 23 августа 2011 года по уголовному делу в отношении Бадма-Халгаева С.П. - отменить. Кассационное представление государственного обвинителя Бугдаева А.И. удовлетворить. В удовлетворении кассационной жалобы осуждённого – отказать. Председательствующий В.И. Ильжиринов Судьи: С.А. Нудной С.Н. Гончаров