г. Элиста 17 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе

председательствующего – Андреева Э.Г.,

судей – Кикенова Д.В. и Мамаева Л.А.,

при секретаре Доногрупповой В.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Овсянникова С.В. на приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 7октября 2011 года, по которому

Овсянников С.В., «____», судимый приговором Яшалтинского районного суда РК от 19 октября 2010 года по ч.4 ст.160 УКРФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 300000 руб. и ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы считать условным с испытательным сроком 5лет,

осужден по ст.73 УК РФ назначенное ему наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет 6 месяцев, а дополнительное наказание в виде штрафа приведено к исполнению реально.

Заслушав доклад судьи Мамаева Л.А., объяснения осужденного Овсянникова С.В. и его защитника – адвоката Кусинова В.П., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Мантыевой К.В. об отсутствии оснований для отмены приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Овсянников С.В. признан виновным в хищении чужого имущества путем обмана с использованием своего служебного положения, при следующих согласно приговору обстоятельствах.

Овсянников, являясь генеральным директором закрытого акционерного общества «***» (далее – ЗАО «***»), будучи наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями, зная об обязательствах сельскохозяйственного производственного кооператива им. *** (далее – СПК им. ***) перед ЗАО «***» по договору поставки от 17 июля 2008 года, решил совершить обманным путем хищение семян пшеницы 4 класса весом 45 670 кг.

С этой целью он 30 июля 2008 года, в обеденное время, действуя из корыстных побуждений, с целью незаконного обогащения за счет чужого имущества, прибыл на территорию зернохранилища СПК им.***, расположенного в с. *** *** района РК, где, используя свое служебное положение, путем обмана, предоставив председателю указанного СПК *** подложную доверенность от имени ЗАО «***» № 7 от 30 июля 2008 года, потребовал от него пшеницу 4 класса весом 45670кг на сумму 196 381 руб. в счет оплаты долга по договору от 17 июля 2008 года, чем ввел его в заблуждение относительно своих намерений. Затем Овсянников погрузил предоставленную пшеницу 4 класса весом 45670 кг в автомашины КАМАЗ, и, не имея намерений о доставке полученной пшеницы на склад ЗАО «***», не сдав и не оприходовав её в акционерном обществе, продал похищенное *** по цене 4 руб. 30коп. за 1 кг. Таким образом, своими умышленными действиями он причинил СПК им. *** материальный ущерб на сумму 196 381 руб.

В судебном заседании подсудимый Овсянников С.В. вину в инкриминируемом ему деянии не признал.

В кассационной жалобе осужденный Овсянников С.В. просит приговор отменить и дело производством прекратить ввиду отсутствия состава преступления. Обращает внимание на то, что суд, отклонив его ходатайства о вызове свидетеля *** и об оглашении его показаний, полученных в судебном заседании при рассмотрении данного уголовного дела под председательством судьи Лиджиева В.Т., неправомерно не выслушал мнение стороны защиты по этому поводу. По его мнению, показания свидетеля *** о том, что деньги в сумме 200 000 руб. он получил от него (Овсянникова), действовавшего от лица ЗАО «***», во исполнение договора об оказании услуг между ООО «***» и ЗАО «***», что подтверждает его невиновность. Считает, что судом не проверена версия защиты об отсутствии у него корыстного мотива, поскольку фактически он не присваивал вырученные от продажи пшеницы деньги, а передал их Селиванову в счет погашения долга по указанному договору между ООО «***» и ЗАО «***».

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Овсянникова в совершении мошенничества основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, из показаний потерпевшего *** следует, что в 20-х числах июля 2008 года он встретил Овсянникова, который нуждался в деньгах в сумме 200 000 руб. и предложил ему вернуть часть долга по договору поставки товара от 17 июля 2008 года в виде пшеницы. На следующий день на зерноскладе СПК им. *** в с. *** Овсянников на основании доверенности ЗАО «***» получил около 45 тонн пшеницы на сумму 196 381 руб. Примерно в сентябре 2008 года ему поступило письмо, подписанное генеральным директором ЗАО «***» Овсянниковым, в кото­ром последний просил перечислить сумму долга в размере 660 000 рублей на счет ООО «***». Он от имени СПК перечислил 400000 руб. на счет ООО «***», а остаток долга в сумме 63 619 руб. был перечислен на счет ЗАО «***» в декабре 2008 года. Он считал, что полностью рассчитался с долгом, но впоследствии ЗАО «***» начал предъявлять к нему претензии по выплате оставшейся суммы 196 381 руб.

Согласно показаниям свидетелей М.А.Н. и Ш.А.Д. 30 июля 2008 года Овсянников на основании доверенности ЗАО «***» погрузил в два КАМАЗа с прицепами пшеницу общим весом 45 670 кг.

Из показаний свидетеля З.С.А. следует, что летом 2008 года между СПК им. *** и ЗАО «***» был заключен договор о поставке семян, в связи с чем, на счет СПК было пере­числено 660 000 рублей. В сентябре 2008 года по распоряжению Овсянникова на имя председателя СПК им. *** *** было направлено письмо с требованием о погашении задолженности в сумме 660 000 руб. На основании указанного письма СПК им. *** перечислил на счет ООО «***» 400 000 руб., а затем примерно 60000 руб. Впоследствии она узнала, что Овсянников по недействительной доверенности в счет погашения задолженности получил от СПК им. *** пшеницу. Вырученные деньги от ее продажи в кассу не внес.

Свидетели К.Г.А., П.А.И. и У.Т.А. показали, что в июле и августе 2008 года на зерносклад ЗАО «***» пшеница 4 класса весом около 45 тонн из СПК им. *** не поступала.

Кроме того, вина Овсянникова подтверждается протоколами осмотра места происшествия и документов, заключениями почерковедческой и химической экспертиз.

Указанные показания потерпевшего и свидетелей полностью согласуются как между собой, так и в отдельности, а также с иными письменными доказательствами, подробный анализ которых содержится в обжалуемом судебном решении.

Достоверность доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у суда кассационной инстанции сомнений не вызывает.

С учетом исследованных в судебном заседании доказательств суд правильно установил, что Овсянников путем обмана *** с использованием своего служебного положения незаконно и безвозмездно завладел имуществом потерпевшего, которое обратил в свою пользу и распорядился по собственному усмотрению. Оценив указанные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что они указывают на стремление Овсянникова к незаконному обогащению за счет чужого имущества и осознание им противоправности своих действий, то есть свидетельствуют о корыстных мотивах осужденного и наличии у него прямого умысла на хищение.

Таким образом, суд, всесторонне и полно исследовав доказательства, представленные в судебном заседании, оценил их как каждое в отдельности, так и в их совокупности, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, пришел к правильному выводу о виновности Овсянникова С.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.159 УК РФ.

В этой связи доводы осужденного о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела по факту мошенничества в отношении него необоснованны.

Судом первой инстанции проверялась версия Овсянникова об отсутствии у него корыстного мотива и не нашла своего подтверждения.

Так, судом первой инстанции бесспорно установлено, что Овсянников вырученные от продажи пшеницы денежные средства использовал в личных целях. При этом он не оприходовал в ЗАО «***» ни полученную пшеницу, ни деньги, вырученные от ее продажи.

В подтверждение своих выводов суд правильно сослался на вступивший в законную силу приговор Яшалтинского районного суда РК от 19 октября 2010 года, которым установлено, что у Овсянникова С.В. перед *** имелся личный долг на значительную сумму, и он для его погашения заключил фиктивный договор и произвел оплату за невыполненные работы. Данные обстоятельства являются преюдициальными и в соответствии со ст.90 УПК РФ обоснованно признаны судом установленными без дополнительной проверки. Следовательно, определенные приговором от 19 октября 2010 года обстоятельства опровергают доводы подсудимого о передаче наличными денежных средств *** в счет договорных обязательств между ЗАО «***» и ООО «***», и свидетельствуют о том, что Овсянников С.В. совершил мошеннические действия, используя свое служебное положение.

Данные доводы осужденным были предметом судебного разбирательства и опровергнуты по мотивам, изложенным в судебном решении, не согласиться с которыми нельзя.

Не могут быть признаны состоятельными доводы кассационной жалобы о допущенных судом первой инстанции нарушениях уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч.2 ст.271 УПК РФ, устанавливающей общий порядок разрешения ходатайств, в том числе о вызове свидетелей, суд, выслушав мнение сторон, рассматривая каждое заявленное ходатайство, вправе как удовлетворить, так и отказать в его удовлетворении.

Как видно из материалов дела суд первой инстанции во всех случаях, для правильного разрешения дела исходил из принципа достаточности доказательств, что следует признать правильным.

Следовательно, утверждение осужденного о допущенных нарушениях уголовно-процессуального законодательства, выразившихся в необоснованном отказе в вызове свидетеля *** и оглашении его показаний, является несостоятельным. Так, при разрешении указанных ходатайств суд, исходя из всей совокупности имеющихся в деле доказательств и обстоятельств, установленных приговором Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 19 октября 2010 года, обоснованно не усмотрел оснований для их удовлетворения. С таким выводом суда первой инстанции судебная коллегия соглашается.

Что касается довода жалобы о не предоставлении защите права выразить мнение по поводу принятого судом решения об отказе в удовлетворении указанных ходатайств, то они противоречат нормам уголовно-процессуального закона, не предусматривающих такого право сторонам.

Отказывая в удовлетворении ходатайства об отводе судьи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Овсянниковым не представлено доказательств личной, прямой или косвенной заинтересованности судьи Эминова П.Н. в исходе дела либо наличия обстоятельств, вызывающих сомнение в его беспристрастности. Участие же данного судьи в рассмотрении другого уголовного дела в отношении Овсянникова к таким обстоятельствам не относится.

В соответствии с положениями ст.6 УПК РФ суд кассационной инстанций вправе выйти за пределы кассационной жалобы или представления и проверить производство по уголовному делу в полном объеме, если этим не будет допущено ухудшение положения осужденного, оправданного, лица, уголовное дело в отношении которого прекращено, поскольку неисправление судебной ошибки искажало бы саму суть правосудия и смысл приговора как акта правосудия.

Как следует из приговора, разрешая вопрос о наказании, суд первой инстанции допустил нарушение требований уголовного закона.

Исходя из смысла ст.74 УК РФ при условном осуждении по второму приговору за преступление, совершенное до провозглашения первого приговора, по которому также было применено условное осуждение, суд в резолютивной части второго приговора должен указать на самостоятельность исполнения указанных приговоров, поскольку испытательный срок, устанавливаемый при условном осуждении, не является наказанием и не может быть ни поглощен более длительным испытательным сроком, ни частично или полностью сложен.

Таким образом, если в отношении условно осужденного лица будет установлено, что оно виновно еще и в другом преступлении, совершенном до вынесения приговора по первому делу, правила ст.74 УК РФ дан исчерпывающий перечень обстоятельств, на основании которых возможна отмена условного осуждения. В таких случаях приговоры по первому и второму делам исполняются самостоятельно.

Правила ч.5 ст.69 УК РФ применяются только при осуждении лица по обоим приговорам к реальному наказанию.

Эти требования уголовного закона судом первой инстанции при назначении наказания Овсянникову С.В. не были соблюдены.

Из материалов дела следует, что Овсянников как по первому приговору от 19 октября 2010 года, так и по обжалуемому приговору был осужден к условному лишению свободы. Преступное деяние по ч.3 ст.159 УК РФ совершено осужденным до вынесения первого приговора.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда первой инстанции и исключить из него ссылку суда на назначение наказания Овсянникову по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ.

Определяя Овсянникову наказание суд в соответствии со ст.6 и 60 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, установленных в приговоре обстоятельств, смягчающих наказание, их влияние на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обоснованно пришел к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания в местах лишения свободы с применением к нему условного осуждения.

Однако, в нарушение требований ч.3 ст.73 УК РФ суд первой инстанции не установил испытательный срок, в течение которого Овсянников должен своим поведением доказать свое исправление.

В связи с чем, по мнению судебной коллегии, испытательный срок Овсянникову может быть определен при рассмотрении дела судом кассационной инстанции с учетом фактических обстоятельств дела и данных о его личности.

Иных нарушений уголовно-процессуальных норм, влекущих отмену или изменение приговора, судом не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 387 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от 7 октября 2011 года в отношении Овсянникова С.В. изменить:

-исключить из приговора суда ссылку на назначение наказания Овсянникову по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ;

- установить осужденному Овсянникову С.В. испытательный срок по ч.3 ст.159 УК РФ в 2 года;

- наказания, назначенные по приговорам Яшалтинского районного суда Республики Калмыкия от19 октября 2010 года и 7 октября 2011 года, исполнять самостоятельно.

В остальной части приговор в отношении Овсянникова С.В. оставить без изменения.

Кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий Андреев Э.Г.

Судьи Кикенов Д.В.

Мамаев Л.А.