Судья Говоров С.И. Дело №22-281/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Элиста 28 июня 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего Ильжиринова В.И.,

судей Нусхаева С.Н. и Мишкеевой А.Л-Г.,

при секретаре Санжаковой Е.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Хакимова Э.М. и его защитника Эценовой Г.А. на приговор Элистинского городского суда от 20 апреля 2012 года, которым

Хакимов Э.М., *** года рождения, уроженец Республики Калмыкия, ранее судимый приговорами:

- Элистинского городского суда РК от 19 декабря 2006 года по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 и ст.73 УК РФ окончательно назначено 3 года лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- Тверского районного суда г. Москвы от 20 сентября 2007 года по ч.1 ст.166 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ путем частичного сложения наказания по приговору Элистинского городского суда от 19 декабря 2006 года окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Освобожден по отбытии срока наказания 18 ноября 2010 года,

осужден по ч.3 ст.30, ч.2. ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Мишкеевой А.Л-Г. об обстоятельствах дела, доводах кассационных жалоб, объяснения осужденного Хакимова Э.М. и его защитника Эценовой Г.А., поддержавших свои кассационные жалобы, мнение прокурора Мантыевой К.А. об оставлении приговора суда без изменения в виду его законности и обоснованности, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Хакимов признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Хакимов в период отбывания наказания в ФКУ ИК-1 УФСИН Росси по Республике Калмыкия до 28 сентября 2010 года решил приобрести посредством других лиц, находящихся за пределами исправительного учреждения, наркотическое средство – героин (диацетилморфин) в целях личного потребления в особо крупном размере.

Реализуя задуманное, он, находясь на территории исправительного учреждения до 28 сентября 2010 года, договорился с лицом, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, о том, что оно вышлет ему междугородним автобусом «Элиста-Санкт-Петербург-Элиста» наркотическое средство- героин (диацетилморфин). Позже лицо, в отношении которого материалы выделены в отдельное производство, сообщило, что наркотическое средство героин (диацетилморфин), находящееся в двух свертках: один полимерный сверток массой 2,868 гр., второй - фольгированный сверток массой 0,356 гр., упакованы в один полимерный сверток. В целях сокрытия и транспортировки этот сверток помещен в автомобильный пылесос и отправлен междугородним автобусом «Санкт-Петербург – Элиста», который прибудет на автовокзал г. Элисты с 29 на 30 сентября 2010 года.

28 сентября 2010 года Хакимов Э.М. созвонился со своей знакомой Б., находившейся в г.Элисте и попросил ее встретить рейсовый автобус и забрать для него посылку.

30 сентября 2010 года примерно в 04 часа Б. на автовокзале г. Элисты, расположенного по адресу: г.Элиста, Привокзальная площадь, 1, встретила рейсовый автобус «Санкт-Петербург-Элиста» и получила у водителя посылку -автомобильный пылесос, в котором был спрятан полимерный сверток с наркотическим средством – героином (диацетилморфином) общей массой 3,224 гр. По указанию Хакимова, полученную посылку она привезла к себе домой по адресу: г. Элиста. В тот же день, Б., находясь у себя дома, по указанию Хакимова вскрыла автомобильный пылесос, в котором обнаружила полимерный сверток, обмотанный полимерной пленкой. В ходе телефонного разговора с Хакимовым по его указанию она описала полимерный сверток и стала хранить его в своей комнате в квартире по указанному адресу.

05 октября 2010 года в 12 часов 57 минут Хакимов во время телефонного разговора попросил Б. по поводу полимерного свертка ожидать его дальнейших указаний. В этот же день примерно в 13 часов Б. по указанию Хакимова пришла к магазину «***», расположенному в доме *** г. Элисты. У входа в магазин она передала полимерный сверток с наркотическим средством героин (диацетилморфин) в количестве 3,224 гр. Т., который также не был осведомлен об истинных намерениях Хакимова и действовал в его интересах.

Полученный сверток с наркотическим средством Т. хранил в левом кармане своих брюк, чтобы в дальнейшем передать его Хакимову. В этот же день в 13 часов 30 минут Т., находясь на остановке «Магазин» вблизи магазина «***», был задержан сотрудниками Службы по РК Регионального управления ФСКН России по Астраханской области по подозрению в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст.6.9 КоАП РФ. В ходе досмотра Т. выдал принадлежащее Хакимову полимерный сверток, внутри которого находилось два свертка с наркотическим средством - героином (диацетилморфином) общей массой 3,224 гр., что является особо крупным размером. В результате чего, умысел Хакимова не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании подсудимый Хакимов свою вину не признал и на основании ст.51 Конституции РФ от дачи показаний в судебном заседании отказался.

В кассационных жалобах:

- защитник Эценова Г.А. просит отменить приговор суда в отношении осужденного Хакимова в виду не соответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления, указав следующее. В ходе предварительного следствия Хакимов отказался от дачи образцов своего голоса для проведения фоноскопических экспертиз. Образцы голоса Хакимова органы следствия получили путем проведения оперативно-розыскных мероприятий без разъяснения процессуальных прав, в отсутствии защитника, а результаты сразу же передали для проведения фоноскопической экспертизы, что противоречит ст.47, 166 УПК РФ. Используемые в ходе экспертизы объекты должны быть получены процессуальным путем. В определении Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года №104-О-О указано, что «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменить процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности ст.202 УПК РФ установлена специальная процедура. В своем определении №83-О09-34Ф Верховный суд указал на обоснованность исключения судом первой инстанции из числа доказательств ряда заключений фоноскопических экспертиз, выполненных с использованием в качестве образцов для сравнительного исследования записей голосов обвиняемых, полученных тайно от них, в отсутствии их защитников, без разъяснения им процессуальных прав. Согласно ст.89 УПК РФ запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не соответствуют требованиям закона. Поэтому согласно ст.75 УПК РФ заключения фоноскопических экспертиз являются недопустимыми доказательствами. Свидетель Б. поясняла, что ей звонили с разных номеров телефонов, иногда она сомневалась, кто с ней говорит. Она оказывала возмездные услуги по передаче посылок осужденным, ей звонили неизвестные лица с разных номеров. Органами следствия не установлено кто, когда и по каким номерам разговаривал с Б., какую фотографию она получила, так как она опознала его по фотографии. Утверждения Б., что она разговаривала с Хакимовым, является предположением. Не установлено кому принадлежит второй мужской голос на аудиозаписи телефонных разговоров. Доказательств, что это голос свидетеля Т., нет. Показания Т. подтверждают факт передачи ему Б. наркотического вещества, но не свидетельствует о том, что об этом его просил Хакимов. У Хакимова не были изъяты сим-карты с номерами телефонов, по которым его прослушивали. Два номера, по которым проводилось прослушивание Хакимова, принадлежат М. и Д., но их личности не установлены и они не допрошены, кто использовал эти сим-карты не установлено. Доказательств, подтверждающих вину Хакимова, в материалах дела не имеется.

- осужденный Хакимов Э.М., не соглашаясь с приговором, указал, что его вина не может быть основана на косвенных уликах. В ходе следствия он отказывался от дачи показаний, так как обвинение органов следствия - абсурдно. По обвинению органов следствия он, находясь в местах лишения свободы, свободно пользовался услугами связи, менял номера телефонов, зарегистрированные на незнакомых людей. Но за период отбывания наказания он не привлекался к ответственности за нарушение правил внутреннего распорядка. Образцы его голоса получены тайно без разъяснения ему прав и в отсутствии защитника. После того, как первый образец голоса оказался непригодным, появился второй, который также добыт с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Экспертизы проведены экспертами наркоконтроля г. Астрахани, что свидетельствует об их необъективности. Суд принял во внимание показания следователя Я., тогда как он является заинтересованным лицом. Показания свидетеля Б. ничем не подтверждаются, она напугана и могла сказать что угодно, в судебном заседании она часто ссылалась на плохую память, ранее она его не знала, опознала его по фотографии, которое якобы прислал он из колонии посредством ММС. Второй свидетель обвинения не упоминает о его причастности к наркотическим средствам. Свидетель отказался от показаний, сославшись на ст.51 Конституции РФ, хотя он с ним не состоит ни в родственных, ни дружеских отношениях. В дополнительной кассационной жалобе осужденный Хакимов просит смягчить назначенное ему наказание, поскольку суд не учел наличие у него заболевания «Гепатит С». Он единственный сын у матери, работая без официального оформления, материально помогал ей, она имеет ряд заболеваний. В приговоре указано, что суд учитывает характер и степень общественной опасности ранее совершенных преступлений, но он не судим за преступления, связанные с наркотическими средствами. Учитывая рецидив, суд дважды наказывает за ранее совершенные преступления.

В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Сангаджи-Горяева С.А. просит приговор в отношении осужденного Хакимова Э.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы кассационных жалоб защитника и осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденного Хакимова в содеянном основан на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, из показаний свидетеля Б. в судебном заседании и оглашенных в порядке ст.281 УПК РФ, следует, что она в конце 2009 года по телефону познакомилась с Хакимовым Э., отбывающим наказание в исправительной колонии №1 УФСИН России по РК и имеющим прозвище «***». Его она видела на фотографии, которую он прислал ей на телефон путем ММС -сообщения. Ранее она пользовалась номерами телефонов 8937*** и 8917***. С июня 2010 года он просил ее перевозить по городу продукты, сигареты, газеты. Кроме того, Хакимов просил периодически забирать посылки на автовокзале с автобусов, прибывших из г. Москвы и Санкт-Петербурга, которые она развозила по разным адресам. Также по его просьбе она ездила к его матери, где забирала деньги и газеты. 28 сентября 2010 года на ее телефон пришло СМС от Хакимова с просьбой в ночь с 29 по 30 сентября 2010 года забрать с автобуса посылку из Санкт-Петербурга, которую послали на ее имя. 30 сентября 2010 года в 04 часа утра она забрала у водителя междугородного автобуса полиэтиленовый пакет с автомобильным пылесосом. Позже позвонил Хакимов и сказал ей отвезти посылку к себе домой, и ждать, когда ее заберут. В тот же день в 8 часов утра Хакимов ей перезвонил и сказал, чтобы она открыла автомобильный пылесос. Открыв пылесос, она увидела полиэтиленовый пакет размером 2см. х 1см., обмотанный скотчем, о чем она сообщила Хакимову. Хакимов сказал, чтобы она спрятала этот сверток и хранила его, пока его не заберут. 05 октября 2010 года по указанию Хакимова она взяла сверток с собой на работу. Когда она открывала замок-молнию кармана джинсовых брюк, пакет надорвался, и часть содержимого рассыпалась, о чем она сообщила Хакимову. Он сказал, чтобы она обмотала пакет скотчем и за то, что рассыпала содержимое, должна отдать ему 500 рублей. В этот же день Хакимов снова позвонил и сказал, что к ней домой придет человек по имени Д., который заберет сверток. Примерно в 13 часов того же дня, когда она была дома, позвонил незнакомец, который назвал ее по имени, и сказал, что он должен забрать у нее сверток. Примерно через полчаса он позвонил в домофон и сказал, что он от Э., ему необходимо забрать пакетик. Когда вышла с подъезда, она увидела мужчину «болдыра», после ей стало известно, что это Т. В это время мимо их проехала автомашина, и Т. стал интересоваться ею. Она сказала, что эта машина из соседнего дома. После этого Т. сказал, чтобы она прошла к магазину «***», расположенному на 8 микрорайоне г. Элисты. Подождав немного, она подошла к указанному магазину, где передала Т. в руки сверток, а после деньги в сумме 300 рублей, принадлежавшие Хакимову.

Из показаний свидетеля Т., оглашенных в судебном заседании в порядке требований ст.281 УПК РФ, следует, что 05 октября 2012 года примерно в 11 часов ему на сотовый телефон позвонил его знакомый, имя которого он отказался назвать, и попросил забрать у девушки по имени Л., находящейся у дома ***, 8 микрорайона г. Элисты, какой-то сверток и деньги. Он согласился. В тот же день примерно в 12 часов 30 минут он подъехал к указанному дому и встретился с девушкой по имени Л., которая передала ему небольшой сверток и деньги, что в свертке ему не говорили. Полученный сверток он положил себе в карман и направился на остановку «Магазин», расположенную неподалеку от указанного дома, где его задержали сотрудники наркоконтроля по подозрению в совершении административного правонарушения, связанного с употреблением наркотиков. В ходе личного досмотра он добровольно выдал сверток с неизвестным ему содержимым. 28 октября 2010 года в фойе здания наркоконтроля он встретил девушку по имени Л. и узнал ее фамилию – Б..

Согласно протоколу личного досмотра от 05 октября 2010 года Т. выдал полимерный сверток, находившийся в левом кармане его джинсовых брюк. В полимерном свертке находились полимерный пакет с веществом бело-серого цвета и фальгированный сверток с веществом бело-серого цвета.

По заключению эксперта №143 от 21 октября 2010 года выданные Т. в ходе личного досмотра два вещества являются наркотическим средством – героином (диацетилморфином), масса которого составила 2,848 гр. и 0,336 гр. Общая масса героина (диацетилморфина) составила 3,184 гр. Первоначально, согласно справке об обследовании №251 от 06 октября 2010 года, масса героина (диацетилморфина) составляла соответственно 2,868 гр. и 0,356 гр., общая масса героина составила 3.224 гр.

Из пояснений специалистов У. и М. следует, что в предоставленных им детализациях абонентских номеров 8937*** и 8909*** за период с 20 сентября по 05 октября 2010 года все базовые станции, номера которых отражены в данных детализациях, как обслуживающие все исходящие и входящие вызовы, а также смс - сообщения указанных абонентских номеров, имеют сектор действия, в который входит территория исправительной колонии №1.

Я., допрошенный в качестве свидетеля, показал, что у него в производстве находилось уголовное дело в отношении Хакимова Э.М. По делу необходимо было проведение фоноскопической экспертизы, в связи с чем было вынесено постановление об изъятии образцов голоса Хакимова для сравнительного исследования. Хакимов отказался предоставить образцы своего голоса, при этом отказ ничем не мотивировал, никаких ходатайств на заявлял, в том числе и о замене защитника, отказался подписывать процессуальные документы с его участием. По его поручению оперативное подразделение получило образцы голоса Хакимова оперативным путем, которые в последствии были направлены на экспертизу. Хакимов и его защитник с постановлениями о назначении экспертизы и ее заключениями были ознакомлены.

Из актов исследования предметов (документов) от 16 октября 2010 года следует, что исследованы компакт – диски, содержащие аудиозапись в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» Хакимова Э.М. с номеров мобильного телефона 8937*** и 8909*** путем прослушивания и изготовления распечаток имеющихся записей.

Заключения эксперта №1089 от 08 июня 2011 года, №1128 от 10 июня 2011 года, №1148 от 15 июня 2011 года свидетельствуют о том, что на представленных фонограммах имеются голос и речь Хакимова Э.М.

Из заключения №1971 от 14 октября 2011 года следует, что в разговоре Хакимова речь идет о приобретении чего-либо (в значении «стать владельцем, обладателем чего-нибудь, получить что-либо»), передаче и доставке чего-либо. В разговоре не идет речь о качестве, свойствах приобретаемого. Ведущая роль в разговоре принадлежит Хакимову, в его высказываниях содержаться указания, просьбы, распоряжения, побуждающие к действиям. В тексте разговора также содержатся элемент того, что один из собеседников уточняет дальнейшие действия, также содержаться элементы, маскирующие его содержание.

По заключению эксперта №1995 от 20 октября 2011 года в разговоре Хакимова идет речь о передаче чего-либо, о доставке чего-либо. Ведущая роль в разговоре принадлежит Хакимову, в его высказываниях содержаться указания, просьба, распоряжения, побуждающие к действиям. В тексте разговора присутствуют элементы того, что один из собеседников уточняет дальнейшие действия, дает отчет о действиях, а также содержатся элементы, маскирующие его содержание. Речь, вероятно, ведется о наркотических средствах. Вероятный характер вывода обусловлен отсутствием в тексте разговора лексем со значением прямого наименования наркотических средств.

Таким образом, анализ исследованных и приведенных в приговоре доказательств, свидетельствует о том, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденного Хакимова Э.М. по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 года №162-ФЗ).

Доводы кассационных жалоб о том, что выводы суда первой инстанции о виновности осужденного Хакимова не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, вина не может быть установлена на основании косвенных «улик», доказательств, подтверждающих его вину, в материалах дела не имеется, не состоятельны и опровергаются доказательствами, исследованными судом первой инстанции и подробно приведенными в приговоре.

Доводы кассационных жалоб о том, что результаты фоноскопической экспертизы являются недопустимыми доказательствами, поскольку при ее проведении использованы образы голоса Хакимова, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, негласно, без разъяснения Хакимову его процессуальных прав, в отсутствие защитника, т.е. с нарушением уголовно-процессуального закона и без учета правовой позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, не обоснованы. Хакимов отказался от дачи образцов голоса для сравнительного исследования, это подтверждено и в жалобах, в связи с чем сбор образцов его голоса проведен негласно, что не противоречит уголовно-процессуальному законодательству и позициям Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, изложенных в определениях от 24 января 2008 года №104-О-О и №83-О09-34Ф. С постановлениями о назначении фоноскопической экспертизы и ее результатами Хакимов и его защитник ознакомлены, каких-либо заявлений и возражений они не имели, о чем свидетельствуют протоколы ознакомления с постановлениями о назначении экспертиз и ознакомления с заключениями экспертиз.

Доводы жалоб о том, что показания свидетеля Б. ничем не подтверждаются, ее показания сбивчивы, не последовательны, противоречивы, органы следствия не установили какую фотографию она получила и что она разговаривала именно с Хакимовым, являются предположением, были тщательно проверены судом первой инстанции и не нашли своего подтверждения. Оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеются.

То, что свидетель Т. (второй свидетель) отказался назвать фамилию, имя лица, которое просило его забрать сверток и деньги у Б., не свидетельствует о невиновности Хакимова.

Доводы кассационных жалоб о том, что обвинение не доказало, что Хакимов пользовался телефонами, которые прослушивались, так как ни телефоны, ни сим -карты у него не были изъяты, номера, по которым проводилось прослушивание Хакимова, принадлежат другим лицам, которые не допрошены; данных о том, что Хакимов пользовался сотовым телефоном в нарушение правил внутреннего распорядка, не имеется, не влияют на выводы суда и не свидетельствуют о невиновности Хакимова в содеянном.

Доводы жалобы осужденного о том, что результаты проведенных экспертиз необъективны, так как они проведены экспертами наркоконтроля г. Астрахани, суд необоснованно принял во внимание показания следователя Я., являющегося заинтересованным лицом, не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям. То, что фоноскопические экспертизы проведены экспертами Регионального управления ФСКН России по Астраханской области, не свидетельствует об их необъективности, тем более, что ни осужденный Хакимов, ни его защитник при ознакомлении с постановлением следователя о назначении экспертизы и результатами экспертиз не имели каких-либо возражений. Допрос следователя Я., в производстве которого находилось уголовное дело в отношении Хакимова, по вопросу о получении оперативным путем условно-свободных образцов голоса Хакимова, не свидетельствует о его личной или иной заинтересованности.

Наказание осужденному Хакимову назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, данных о его личности, обстоятельств отягчающих и смягчающих наказание.

Доводы осужденного Хакимова о том, что при назначении наказания суд не принял во внимание наличие у него заболевания «Гепатитом С», такая справка им была предоставлена следователю, но в материалах дела ее нет, являются неубедительными, поскольку в судебном заседании он заявил, что хроническими, тяжкими заболеваниями, кроме туберкулеза, он не страдает (л.д.82 т.3). Доводы жалобы осужденного о том, что его мать имеет ряд заболеваний, не могут быть приняты во внимание, поскольку они ничем не подтверждены. То, что Хакимов единственный сын у матери, помогает ей материально, не является безусловным основанием для смягчения наказания осужденному Хакимову.

Доводы жалобы осужденного Хакимова о том, что он ранее не судим за преступления, связанные наркотическими средствами, суд, сославшись на рецидив преступления, дважды наказал его за ранее совершенные преступления, не основаны на законе. Согласно ч.3 ст.60 УК РФ суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности, совершенного им преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ. В соответствии со ст.18 УК РФ суд правильно определил в действиях Хакимова рецидив преступления и с учетом положений ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ назначил ему наказание.

Как видно из материалов дела, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений уголовно-процессуальных норм, влекущих отмену или изменение приговора, по делу допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Элистинского городского суда от 20 апреля 2012 года в отношении Хакимова Э.М. оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: