Судья Андреева А.В. Дело № 33-971/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

4 октября 2011 г. г. Элиста

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего Коченковой Л.Д.

судей Джульчигиновой В.К. и Габунова Н.Э.

при секретаре Мутуловой Г.О.

с участием прокурора Имкеновой Д.А.

рассмотрела в судебном заседании гражданское дело по иску Оджаева А.Г. к Министерству внутренних дел РФ, Отделу Федеральной миграционной службы России по РК о восстановлении на работе, взыскании задолженности по заработной плате и денежного довольствия за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда по кассационным жалобам истца, ответчиков и кассационному представлению прокурора на решение Элистинского городского суда от 18 августа 2011 г.

Заслушав доклад судьи Габунова Н.Э., объяснения представителя истца Галитрова В.В., представителей ОФМС России по РК Эльдеевой Т.К. и Тараскаева С.А., представителя МВД РФ Эдгеева Б.Б., заключение прокурора Имкеновой Д.А. об отмене решения, судебная коллегия

установила:

Оджаев А.Г. обратился в суд с иском к МВД РФ, ОФМС России по РК о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда.

В заявлении истец указал, что приказом начальника ОФМС России по РК № 188 л/с от 11 мая 2011 г. со ссылкой на приказ МВД РФ № 337 л/с от 18 апреля 2011 г. освобожден от должности инспектора отдела противодействия незаконной миграции и уволен по п. «и» ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел (служебное несоответствие). С увольнением не согласен, поскольку работодателем не соблюден порядок проведения аттестации, выводы в аттестации не подтверждены объективными данными. На тот момент у него не было действующих взысканий, с материалами служебных проверок он не был ознакомлен, а по материалам, направленным в следственные органы, нет обвинительного приговора. Решение об освобождении от основной должности начальника Территориального пункта ОФМС по РК в Сарпинском районе не принималось, поэтому его не должны были уволить из органов внутренних дел.

В следующем заявлении истец дополнил иск требованиями о признании незаконными результатов аттестации, приказов об увольнении и об освобождении от исполнения временных обязанностей инспектора, взыскании задолженности по заработной плате и указал, что в нарушение инструкции с ним не проводилась предварительная беседа, текст аттестации не был согласован с кадровым подразделением. Приказ от 9 августа 2010 г., на основании которого проведена аттестация, не имел юридической силы. На 28 января 2011 г. действовало два состава аттестационной комиссии, поскольку приказ от 8 ноября 2007 г. не был отменен, а 24 января 2011 г. издан новый, следовательно, аттестация проведена нелегитимным составом комиссии. В тексте аттестации содержатся противоречивые и несоответствующие действительности сведения, приведены неполные сведения о допущенных нарушениях, что повлекло за собой ограничение его прав как аттестуемого заблаговременно знать о претензиях к его трудовой деятельности. В декабре 2010 г. начальник ОФМС России по РК подписал на него положительную характеристику, а в представлении к увольнению указал противоположные сведения. Начальник паспортно-визового отдела Шлыков С.П. не наделён полномочиями по составлению и подписанию аттестации в отношении начальников территориальных пунктов. Документы направлены в МВД РФ после проведения аттестации в тот же день, при этом ни копию представления, ни копию аттестации ему не вручили, о предстоящем увольнении не уведомили. В нарушение ч. 6 ст. 81 ТК РФ приказ № 188 л/с от 11 мая 2011 г. издан в период его нахождения на стационарном лечении. В соответствии с п. 8.9 Положения об аттестационной комиссии ОФМС России по РК увольнение со службы по результатам аттестации по истечении трёх месяцев после проведения аттестации не допускается, он же был уволен за пределами установленного срока. О нарушении порядка проведения аттестации свидетельствуют результаты прокурорской проверки. Работодатель ежемесячно не начислял к заработной плате 615 руб., за последние три года с 11 мая 2008 г. по 11 мая 2011 г. задолженность составляет 22 140 руб. В связи с временным отстранением от должности денежное довольствие должно было выплачиваться в полном размере, ему не доплачивали по 5 353 руб., за 3 мес. сумма составила 16 059 руб. По имеющимся у него документам размер ежемесячного денежного содержания должен быть не менее 16 242 руб. Исходя из названной суммы, подлежит взысканию заработная плата за время вынужденного прогула, с 12 мая 2011 г. по день вынесения судебного решения. Причиненный моральный вред он оценивает в 20000 руб.

В судебное заседание истец не явился.

Представитель истца Галитров В.В. иск поддержал, пояснив, что требования о компенсации морального вреда заявлены истцом в связи с его незаконным увольнением.

Представители МВД РФ Эдгеев Б.Б. и ОФМС России по РК Эльдеева Т.К. и Тараскаев С.А. иск не признали, пояснив, что сотрудники органов внутренних дел аттестуются также при увольнении по п. «и» ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ. Приказом от 9 августа 2010 г. № 324 л/с истец отстранен от занимаемой должности и направлен на аттестацию для решения вопроса о его соответствии занимаемой должности. Назначенная на 13 августа 2010 г. аттестация не состоялась из-за отсутствия кворума, в установленном порядке истцу было вручено уведомление о проведении аттестации 19 августа 2010 г., но в указанный день аттестация не состоялась в связи с уходом истца на «больничный». Изданный приказ об аттестации не был отменен. До проведения 28 января 2011 г. аттестации с истцом была проведена предварительная беседа, а текст аттестации был согласован с кадровым подразделением. Доводы истца о том, что на момент проведения аттестации действовал также приказ от 8 ноября 2007 г. № 82 о составе аттестационной комиссии, несостоятельны, поскольку приказом от 10 августа 2010 г. № 152 указанный документ признан утратившим силу. Согласно должностной инструкции истец подчинялся начальнику паспортно-визового отдела Шлыкову С.П., поэтому он как непосредственный начальник вправе был готовить аттестацию на своего подчиненного. Текст аттестации составлен в соответствии с требованиями инструкции. Бланк уведомления о предстоящем увольнении, предусмотренный приложением № 15 Инструкции, истцу не вручался. Фактически же он узнал об этом за два месяца при ознакомлении с представлением об увольнении. Нормы трудового законодательства к данному спору неприменимы. Приказ об увольнении из органов внутренних дел издан 18 апреля 2011 г., то есть до истечения трехмесячного срока. Не поставив в день увольнения в известность работодателя, что находится на стационарном лечении, Оджаев А.Г. злоупотребил своим правом. Процедура увольнения Оджаева А.Г. ответчиками соблюдена, оснований для удовлетворения его требований не имеется.

Решением Элистинского городского суда от 18 августа 2011 г. признаны незаконными результаты аттестации от 28 января 2011 г., приказы № 337 л/с от 18 апреля 2011 г. и № 188 л/с от 11 мая 2011 г., Оджаев А.Г. восстановлен в прежней должности начальника территориального пункта ОФМС России по РК в Сарпинском районе с 11 мая 2011 г. С ОФМС России по РК в пользу истца взыскана компенсация морального вреда в размере 5000 руб. и единовременная задолженность за период с 12 марта 2011 г. по 10 мая 2011 г. в размере 7720 руб. 72 коп. В остальной части иска отказано.

Дополнительным решением Элистинского городского суда от 6 сентября 2011 г. отказано Оджаеву А.Г. в иске о взыскании денежного довольствия за время вынужденного прогула.

В кассационной жалобе МВД РФ помимо доводов, приведенных представителем ответчика в судебном заседании, указывается, что увольнение истца не является дисциплинарным взысканием. Требования ст. 17 Положения обязывают руководителя аттестовать сотрудника при его увольнении по п. «и» ст.58 Положения, кроме того, в аттестации приводится объективное и всестороннее обоснование профессиональной непригодности истца за весь период его работы. Выводы суда о нарушении требований п. 9.16 Инструкции в части не рассмотрения аттестационной комиссией заключений служебных проверок необоснованны. В аттестационном листе указаны индивидуальные особенности сотрудника, его знания, умения, навыки и его соответствие занимаемой должности, в том числе и обстоятельства, установленные в ходе проведения служебных проверок, исследованных в судебном заседании. Из протокола заседания аттестационной комиссии ОФМС России по РК следует, что текст аттестации зачитан членам аттестационной комиссии и являлся предметом обсуждения. О предстоящем увольнении сотрудник уведомлен за два месяца до увольнения, при ознакомлении с приказом об увольнении он злоупотребил своим правом, не поставив в известность работодателя, что находится на стационарном лечении. В приказе МВД РФ от 18 апреля 2011 г. № 337 л/с определено лишь основание увольнения Оджаева А.Г. из органов внутренних дел, должность истца и дата его увольнения не указана.

В кассационной жалобе ОФМС России по РК помимо доводов, приведенных представителем ответчика в судебном заседании, указывается на необоснованность выводов суда о том, что увольнение применено в качестве дисциплинарного взыскания. Вывод суда об увольнении Оджаева А.Г. только за выдачу 14 иностранцам паспортов РФ, а также его увольнении в период нетрудоспособности не соответствует действительности. Разрешая спор, суд должен был проверить соблюдение порядка проведения аттестации. Данный порядок ответчиками не нарушен. Истец злоупотребил своим правом, не поставив в известность работодателя о своем нахождении на стационарном лечении в следственном изоляторе. С февраля 2011 г. по настоящее время истец не представил ни одного листка нетрудоспособности. В судебном заседании представлены листки нетрудоспособности, однако среди них нет документа, подтверждающего, что в день увольнения истец находился «на больничном».

В кассационной жалобе истца оспаривается решение в части отказа во взыскании денежного довольствия за время вынужденного прогула, поскольку в обоснование отказа суд не привел ни одного аргумента. Также ответчиком не представлены сведения, позволяющие правильно определить размер среднего заработка для оплаты вынужденного прогула.

В кассационном представлении прокурора указывается, что, удовлетворяя иск, суд указал на истечение срока давности привлечения истца к дисциплинарной ответственности. Между тем, в заключении служебной проверки по факту документирования паспортом РФ гражданина Грузии Асланова М.К. начальником ТП ОФМС России по РК в Сарпинском районе Оджаевым А.Г. указывается, что доводы о незаконности выдачи паспорта нашли свое подтверждение, начальник Оджаев А.Г. заслуживает наказания, но, учитывая, что с момента совершения нарушения прошло более шести месяцев, мер дисциплинарного воздействия к нему не применять. Также указано о необходимости рассмотреть на аттестационной комиссии вопрос о возможности его пребывания в занимаемой должности. Из текста аттестации следует, что Оджаев А.Г., являясь руководителем территориального пункта ОФМС России по РК в Сарпинском районе, не смог организовать работу на должном уровне. Неправильное применение законодательства вылилось в многочисленные нарушения, что свидетельствует о низкой квалификации сотрудника и его неспособности исполнять возложенные на него обязанности, также в период с 2008 г. подчиненные Оджаева А.Г. неоднократно привлекались к дисциплинарной ответственности. Одним из оснований для принятия решения об аттестации Оджаева А.Г. явились заключения служебных проверок, которыми подтверждается необоснованная выдача паспортов РФ и незаконное приобретение гражданства РФ. Из материалов дела видно и установлено судом, паспорта, выданные указанным лицам, признаны недействительными и объявлены в федеральный розыск. Указанные доводы и явились причиной для проведения аттестации в отношении Оджаева А.Г. и установления его соответствия занимаемой должности. При ознакомлении с представлением к увольнению Оджаеву А.Г. стало известно о предстоящем увольнении, по поводу которого с ним была проведена беседа. Согласно пункту 27 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 17.03.2004 № 2 общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом распространяется как на работника, так и на работодателя. Из материалов дела следует, что 11 мая 2011 г. Оджаев А.Г. находился в больнице следственного изолятора, однако об этом работодателю не сообщил. Таким образом, у суда не было оснований для восстановления истца на работе.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит решение подлежащим отмене в части ввиду неправильного определения обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильного применения норм материального права.

Удовлетворяя иск, суд в решении указал, что нарушен порядок привлечения истца к дисциплинарной ответственности: с момента совершения проступка (незаконная выдача паспортов) прошло более шести месяцев, в нарушение п. 17.12 Инструкции о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел РФ истец не был уведомлен о предстоящем увольнении, с ним не была проведена беседа, истец уволен в период временной нетрудоспособности.

Между тем, истец был уволен не в порядке привлечения к дисциплинарной ответственности, а ввиду служебного несоответствия. С учетом того, что нормативные акты, регламентирующие порядок и условия прохождения службы в органах внутренних дел, не определяют, в каком случае увольнение может быть отнесено к дисциплинарному взысканию, суду следовало согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ применить в порядке аналогии закона соответствующие нормы Трудового кодекса РФ.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусмотрено основание расторжения трудового договора, аналогичное основанию увольнения сотрудника органов внутренних дел, предусмотренному п. 10 ч. 1 ст. 40 Федерального закона «О полиции» и п. «и» ч. 1 ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ: несоответствие работника занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. При этом частью 3 ст. 192 ТК РФ увольнение работника по указанному основанию не отнесено к дисциплинарным взысканиям.

Следовательно, у суда первой инстанции отсутствовали основания для ссылки на истечение срока привлечения истца к дисциплинарной ответственности.

Также в связи с этим несостоятельно указание суда первой инстанции на неправомерность увольнения истца в период его временной нетрудоспособности, поскольку ст. 39 указанного Положения запрещает наложение на сотрудника органов внутренних дел во время его болезни дисциплинарного взыскания. В данном случае увольнение мерой дисциплинарного взыскания не являлось.

Кроме того, не могут быть признаны обоснованными доводы суда первой инстанции о том, что истец не был уведомлен о предстоящем увольнении, поскольку из материалов дела следует, что с аттестацией и решением начальника об увольнении и с представлением об увольнении истец был ознакомлен 28 января 2011 г.

В связи с тем, что истец был ознакомлен с указанными документами, где указываются основания его увольнения, не могут быть приняты во внимание доводы истца о непроведении с ним беседы.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для восстановления истца на работе.

Более того, судом первой инстанции истец восстановлен в должности начальника территориального пункта, хотя истец был уволен с должности инспектора отдела и требования о признании незаконным перевода истца с должности начальника на должность инспектора предметом судебного разбирательства не являлись.

В кассационной жалобе представитель ОФМС по РК, требуя отменить судебное решение в части взыскания задолженности по заработной плате, в то же время не приводит в жалобе доводы о том, в чем заключается неправомерность решения суда в этой части. В связи с этим согласно ч. 1 ст. 347 ГПК РФ эти требования не могут быть приняты во внимание.

Также не могут быть приняты во внимание доводы кассационной жалобы представителя истца об отсутствии в решении суда первой инстанции доводов об отказе во взыскании денежного довольствия за время вынужденного прогула, поскольку эти недостатки устранены в дополнительном решении суда.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части не может быть признано законным и обоснованным. С учетом того, что обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании имеющихся доказательств, возможно вынесение нового решения в этой части об отказе в иске и соответственно изменение решения в части взыскания государственной пошлины.

Руководствуясь абзацем 4 ст. 361, ст. 366 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Решение Элистинского городского суда от 18 августа 2011 г. в части признания незаконными результатов аттестации и приказов об увольнении истца, восстановлении истца в прежней должности, компенсации морального вреда отменить и в этой части в иске Оджаеву А.Г. отказать.

Взыскать с Отдела Федеральной миграционной службы России по республике Калмыкия в бюджет г. Элисты государственную пошлину в размере 400 руб.

В остальной решение оставить без изменения.

Председательствующий Коченкова Л.Д.

Судьи Джульчигинова В.К.

Габунов Н.Э.