Судья Винтман Н.С. 22 – 3186
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
город Якутск «14» декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе:
председательствующего Винокурова Е.М.,
судей Потапова В.Л. и Коркина М.И.,
с участие прокурора Посельского Н.В.,
адвоката Громацкой М.В.,
адвоката Кондакова С.В.,
при секретаре Яковлевой М.А.
рассмотрела в судебном заседании 14 декабря 2010 года кассационную жалобу и дополнения к ней осужденного Лазорук Н.Б., кассационную жалобу и дополнения адвоката Громацкой М.В. и кассационную жалобу адвоката Кондакова С.В. на приговор Алданского районного суда Республики Саха (Якутия) от 20 октября 2010 года, которым
ЛАЗОРУК Назар Борисович, родившийся _______ в городе .........., проживающий по адресу: .........., ранее не судимый;
- о с у ж д е н по ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания окончательное наказание определено в виде 12 лет лишения свободы со штрафом в размере 150.000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Коркина М.И., выступления адвокатов Кондакова С.В. и ГРомацкой М.В., поддержавших доводы кассационных жалоб об отмене приговора суда с оправданием по всем предъявленным обвинениям Лазорук Н.Б., выслушав мнение прокурора Посельского Н.В., полагавшего приговор суда подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Лазорук Н.Б. признан виновным и осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере. Преступление совершено им в неустановленное время и в неустановленном месте по 27 января 2010 года в городе Томмот.
Этим же приговором суда он признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенный им 2 февраля 2010 года около кафе «********», расположенной на .......... км. Федеральной автомобильной дороги .......... «..........» ...........
Указанные преступления совершены Лазорук Н.Б. при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимый Лазорук Н.Б. вину в предъявленных ему обвинениях не признал.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Лазорук Н.Б. просит отменить приговор суда с направлением материалов уголовного дела на новое судебное разбирательство, поскольку, по его мнению, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Осужденный утверждает о том, что в 2009 года он через Интернет для личного пользования и для М. по его просьбе заказывал курительные смеси «********», однако в 2010 года он их не заказывал, на момент производства обыска не знал, что М. хранил курительные смеси, в 2010 году он их не приобретал и не продавал, о чем показывал с самого начала следствия. Указывает, что его показания подтверждаются показаниями М., который пояснял и на следствии и на суде о том, что обнаруженные смеси принадлежали ему. Кроме того обращает внимание на то, что именно М. в ходе обыска пытался от них избавиться. Также он указывает о том, что отпечатки пальцев были обнаружены на двух пакетах – в пакете №13 и №3, но следствие отправило на экспертизу лишь пакет №13, в связи с чем остался невыясненным вопрос о том, кому принадлежали обнаруженные на пакете №3 отпечатки, и полагает, что проведение экспертизы по двум пакетом имело значение для дела. Поясняет, что бумажным пакетом, на котором имеется его отпечатки пальцев мог быть им ранее использован для каких-то нужд, а в последствии его мог использовать М. в своих интересах, потому что он имел доступ в их доме во всем. Далее осужденный утверждает, что судом не доказана его вина и в сбыте наркотических средств. По его мнению, его непричастность по данному эпизоду подтверждается протоколом осмотра автомобиля, на котором ехали Л. и Р., а также их самих, в ходе которого ничего незаконного у них обнаружено не было, и показаниями сотрудников наркоконтроля С.и К. После 27.01.2010 г., когда у него изъяли из компьютера жесткий диск, у него не было возможности заказать «********» по Интернету, по квитанциям из дела видно, что он с октября 2009 года бандероли не получал. Денежных средств от продажи наркотических средств у него также обнаружено не было. Считает, что распечатка телефонных переговоров между ним и Л. не подтверждает наличие сбыта. Исходя из всего Лазорук Н.Б. считает, что указанные обстоятельства свидетельствуют о его не виновности. Кроме того, осужденный считает, что судом при назначении наказания не учтены все обстоятельства, в том числе то, что: он не судим, имеет постоянное место работы, стабильный доход, состоит в брачных отношениях с И., с которой ожидают рождение ребенка в _______ 2011 года, активно занимается спортом, ведет общий бизнес со своей семьей по выпуску строительных материалов, является обеспеченным человеком, исходя из чего, утверждает, что не имел необходимости торговать курительными смесями «********».
В кассационной жалобе адвокат Кондаков В.С.в защиту интересов осужденного Лазорук Н.Б. просит отменить приговор суда и оправдать его подзащитного Лазорук Н.Б. по предъявленным ему обвинениям, полагая обвинительный приговор незаконным и необоснованным, мотивируя это следующим. В судебном заседании допрошенный в качестве свидетеля М. показал, что изъятое наркотическое средство принадлежит именно ему, а не Лазорук Н.Б. однако суд отнесся критически, ссылаясь лишь на то, что М.находится в зависимом положении от семьи Лазорук. Защита считает данный вывод суда несостоятельным, поскольку в настоящее время М. отбывает наказание и не может зависеть от семьи осужденного, кроме того он несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний, более того именно М. пытался избавиться от наркотических средств во время проведения ОРМ. Ссылаясь на показания понятых, которые показали, что Лазорук Н.Б.вел себя спокойно, считает, что последний о хранящихся наркотических средствах ничего не знал. Адвокат утверждает, что наличие на упаковке отпечатка пальца Лазорук Н.Б. не противоречит материалам дела и согласуется с показаниями Лазорук Н.Б. и М. о том, что Лазорук Н.Б. заказывал через Интернет наркотическое средство в тот период времени, когда оно еще не было запрещено законом и именно он получал его на почте. Ссылка суда о том, что файлы выхода на сайт осуществлены именно 26.01.2010 г не подтверждает принадлежность изъятого наркотического средства именно Лазорук Н.Б., кроме того, выход на указанный сайт не отражает цели выхода, более того не установлено что именно Лазорук Б.Н. выходил на данный сайт. В нарушение ч.13 ст.182 УПК РФ при изъятии наркотических средств они не были взвешены, в связи, с чем протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является не допустимым доказательством. Адвокат утверждает, что сбыт наркотических средств не доказан в полном объеме. Т.к. показания свидетеля Л. не соответствует действительности и опровергаются показаниями сотрудников УФСКН РФ по РС (Я) поскольку последние показывали, что в ходе их досмотра и досмотра автомашины нечего не обнаружено и не изъято о чем подтвердили и Р., и Л.. Судом не принято во внимание то, что по приезду в .......... Л. и Р. расставались, а также без внимания остался факт того, что 27.01.2010г из дома Лазорук Н.Б.были изъяты все наркотические средства с участием служебной собаки, а потому он не мог сбыть Л. никаких наркотических средств.
В кассационной жалобе и в дополнении к ней адвокат Громацкая М.В. в защиту интересов осужденного Лазорук Н.Б. просит приговор суда отменить и оправдать ее подзащитного по всем предъявленным ему обвинениям за недоказанностью вины. Адвокат утверждает о том, что судом грубо нарушены требования ст.307, 73 УПК РФ. Из описательно-мотивировочной части приговора следует, что Лазорук Н.Б.в неустановленное время, в неустановленном месте приобрел курительную смесь. Далее протоколом выемки от 3.08.2010 года установлено наличие почтовых извещений на имя Лазорук Н.Б. за период с 02.10.2009 г по 16.10.2009г, т.е. за тот период, когда приобретение и другие действия, с так называемыми «спайсами», не являлись уголовно-наказуемым деянием. Уголовная ответственность за их обращение введена только с 22.01.2010г, а изъятие из дома Лазорук Н.Б. 27.01.2010г. Поэтому у суда никаких доказательств приобретения нет. Суд установил, что наркотические средства были обнаружены в помещении гаража. В следующем абзаце суд указал общее количество изъятой у Лазорук Н.Б. курительной смеси составила 34, 762 грамма. Таким образом в деле отсутствуют доказательства того, что наркотические средства были изъяты непосредственно у Лазорук Н.Б. что по мнению защиты противоречит требованиям ст.302 УПК РФ. Из показаний М. что обнаруженный и изъятый наркотик принадлежит ему и указывает детально и подробно все обстоятельства его приобретения. Сама осведомленность М. наркотического средства, которое он перебросил в процессе проведения ОРМ в другое место что не получила оценку суда. Более того в процессе ОРМ было обнаружено и оружие, принадлежащее М. за хранение которого он осужден. Также адвокат считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Заключением дактилоскопической экспертизы установлено, что на поверхности бумажного пакета зеленого цвета, в котором находится полимерный пакет обнаружен отпечаток среднего пальца левой руки Лазорук Н.Б., но суд делает из данного заключения противоречащий ему вывод о том, что отсутствие на полимерном пакете иных отпечатков пальцев кроме Лазорук Н.Б. также свидетельствует о том, что обнаруженные и изъятые курительные смеси принадлежат именно Лазорук Н.Б. и никому другому. Не соответствует обстоятельствам дела то, что Лазорук Н.Б. характеризуется посредственно, в материалах дела имеются лишь положительные характеристики. В уголовном деле имеется только экспертное заключению по исследованию веществ, изъятых на территории домовладения Лазорук Н.Б. 27.01.10 г. Экспертное исследование проведенные в отношении данных наркотических средств не могут заменить собой экспертное исследование, якобы сбытого Лазоруком Н.Б. наркотического вещества. Во-первых, потому что на момент инкриминируемого сбыта 02.02.10 г., изъятый 27.01.10 г. уже находился у правоохранительных органов и Лазорук к нему доступа не имел. Во-вторых, потому что у Л., которому Лазорук Н.Б. якобы сбыл наркотическое средство в размере не менее 1, 202 граммов ничего не было изъято, а соответственно не было взвешено и исследовано. Приговор в отношении Л. не может служит доказательством вины Лазорук. Т.к. МуратовуА.Л. не предъявлено обвинение в незаконном приобретении, хранении и перевозке наркотического средства. По факту приобретения наркотического средства Л.02.02.10 г. в возбуждении уголовного дела постановлением следователя было отказано. А показания Л. о том, что наркотик завалился за подкладку объективно ничем не подтверждается. Судом первой инстанции факт наличия у Лазорук Н.Б. имелось наркотическое средство для сбыта не установлен, также как и не доказано то, что наркотическое средство за сбыт которого осужден Л. принадлежал Лазорук Н.Б. Также не доказан наличие умысла Лазорук НБ. на сбыт наркотических средств, т.к. стороной обвинения не доказаны факт приобретения и хранение наркотических средств осужденным с целью сбыта в период инкриминируемого преступления, показания Л. объективно не подтверждаются другими материалами дела, в деле отсутствует акт освидетельствования Л. на предмет употребления наркотических средств, что касается расфасовки, то материалами уголовного дела неопровержимо доказано, что наркотическое средство, которое Л. сбыл Столярову было завернуто в лист, вырванный из журнала, обнаруженного в квартире гр. Р.. По факту сбыта наркотического средства П. органами предварительного следствия отказано в возбуждении уголовного дела.
На кассационные жалобы осужденного Лазорук Н.Б. и адвоката Громацкой М.В. имеется возражение государственного обвинителя Остарова Г.Ю., в котором просит отказать в удовлетворении доводов жалоб ввиду их необоснованности.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Вина Лазорук Н.Б. в совершенных деяниях полностью доказана исследованными на судебном заседании доказательствами, в том числе: показаниями самого Лазорук Н.Б., свидетелей С., К., Г., А., М., Л., Р., П. постановлением и.о. председателя Алданского районного суда, протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, заключениями экспертов №, №, №, справкой об исследовании №, заключением эксперта №, заключением судебной трасологической экспертизы, заключением судебной компьютерной экспертизы, протоколом судебного заседания и приговором Алданского суда, протоколом выемки, протоколами очных ставок – в их совокупности.
Все представленные суду доказательства были предметами тщательной проверки и анализа.
Так исследованию и проверке подвергался и протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 27 января 2010 года, который был произведен на основании судебного решения. Данный документ, в соответствии с ФЗ N 144-ФЗ от 12.08.1995 «Об оперативно-розыскной деятельности», заключает в себе обследовании в определенных условиях обстановки, предметов, следов, иных фактов, процессов и явлений. В необходимых случаях производится изъятие предметов, материалов или их частей, имеющих отношение к расследуемому событию, фиксация которых, нашло свое полное отражение в протоколе, а также в фототаблицах. Согласно протокола и фототаблицам, обнаруженные и изъятые наркотические средства были надлежащим образом упакованы и опечатаны. В упакованном и запечатанном виде изъятые предметы были направлены на исследование. Предварительное исследование обнаруженных источников доказательственной информации производится по письменному запросу руководителя органа, осуществляющего ОРД, результаты которых наряду с вышеуказанным протоколом имеет по делу доказательственное значение.
Кроме того в ОРМ принимали участия понятые, для свидетельствования действий сотрудников УФСКН, которые в своих показаниях и в судебном заседании подтвердили обстоятельства и события им известные.
Поэтому оснований считать, что уполномоченными на то сотрудниками УФСКН произведено оперативно-розыскное мероприятие с нарушением требований процессуального законодательства оснований никаких не имеется.
Как указано в жалобе Лазорук Н..Б., согласно справке об исследовании были обнаружены следы рук на зеленом пакете №13, а также на пакете №3. Начальником Алданского МРО УФСКН РФ по РС (Я) на проверку по картотеке был направлен зеленый пакет №13. Далее 02 марта 2010 года следователем вынесено постановление о назначении дактилоскопической экспертизы. С которым Лазорук Н.Б. и его защитник Ветлугаев В.В. были ознакомлены, при этом им были разъяснены положения ст. 198 УПК РФ, ознакомившись с которым от стороны защиты заявлений ходатайств или других вопросов не возникло.
Не установление принадлежности следов рук на пакете №3 никаким образом не оправдывает по предъявленному обвинению Лазорук Н.Б.
Так, показания свидетеля М. судом проверены в полном объеме, им дана надлежащая правовая оценка, выводы которого подробно отражены в приговоре суда.
Вопреки доводам стороны защиты принадлежность обнаруженных и изъятых наркотических средств именно Лазорук Н.Б. нашло свое отражение не только по результатам ОРМ, но и совокупностью других данных, в том числе показаниями самого Лазорук Н.Б. о том, что он заказывал курительные смеси через Интернет, обнаружение их именно на территории его дома, получением им почтовых поступлений, показаниями свидетелей, согласно которым они у Лазорук Н.Б. покупали курительные смеси, о том, что М. подходил продавать курительные смеси от имени Лазорука Н.Б. и т.д.
Между тем при юридической квалификации по первому эпизоду преступления судом допущена ошибка.
Из описательно – мотивировочной части приговор следует, что в неустановленное время, в неустановленном месте, заведомо зная, что незаконный оборот наркотических средств запрещен, осознавая противоправность своих действий, имея умысел на дальнейшее незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, незаконно, умышлено приобрел курительную смесь, содержащую в своем составе наркотическое средство (..........) (..........) .......... (..........).
Так, объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение, подразумевает незаконное приобретение наркотических средств любыми способами, а субъективная сторона – прямым умыслом.
Однако в материалах дела доказательств свидетельствующих о незаконном приобретении нарктотических средств не имеется. Из показаний Лазорук Н.Б следует, что он заказывал курительные смеси через Интернет в 2009 году, его доводы в этой части подтверждаются извещениями от 2009 г. Обнаруженные на жестком диске файлы, созданные 26.01.2010 года, не свидетельствуют о незаконном приобретении наркотических средств, обнаруженных 27.01.2010 года. При таких данных доводы кассационных жалоб в этой части подтверждаются, а потому по данному преступлению квалифицирующий признак «незаконное приобретение» подлежит исключению из объема обвинения.
По второму преступлению, доводы кассационных жалоб осужденного и адвокатов о недоказанности вины, судебная коллегия находит несостоятельными.
В судебном заседании Л., будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о чем у него была отобрана подписка, суду сообщил об обстоятельствах, произошедших 02 февраля 2010 года.
Кроме того данный эпизод преступления объективно подтверждается показаниями самого Лазорук Н.Б., а именно в части где он указывал о том, что встречался с Л.
По доводам защиты о том, что при выезде из .......... автомобиль Р. был остановлен и досмотрен, в ходе которого ничего запрещенного сотрудниками УФСКН обнаружено не было подтверждается стабильными показаниями Л., которые находят в полном объеме подтверждаются показаниями свидетелей С. и К., а также распечаткой телефонных переговоров.
По не обнаружению у них наркотических средств Л. пояснил, что «спайс» положил в карман куртки, карман оказался дырявым, поэтому «спайс» завалился за подкладку.
Его показания подтвердил и свидетель Р.
Ни Л., ни Р. неприязненных отношений к Лазорук Н.Б. или оснований для оговора Лазорук не имеют. А потому их показания суд также был обязан принимать во внимание.
Доводы жалобы адвоката Громацкой М.В. о том, что Л. не был признан виновным и осужден незаконное приобретение наркотических средств, а осужден за незаконный сбыт, в связи с чем оснований считать Лазорук Н.Б. незаконно сбыл ему наркотические средства нет, поскольку сбыт является сделкой между двумя лицами, где один сбывает, другой приобретает, судебная коллегия находит несостоятельным.
Органами предварительного следствия Л. обвинение по незаконному приобретению наркотических средств не предъявлялось, он обвинялся лишь в совершении незаконного сбыта наркотических средств. В ходе в судебного заседания по уголовному делу в отношении Л. были исследованы все имеющие значения для уголовного дела обстоятельства, где Л. суду конкретно указал где, когда и у кого он приобрел наркотические средства. Потому и протокол судебного заседания по делу Л., а также приговор суда, постановленный в отношении него, в соответствии со ст. 83 УПК РФ, допущены в качестве доказательств по делу Лазорук Н.Б., а оснований для признания их недопустимыми не имеется.
Далее в суде кассационной инстанции адвокат Кондаков С.В. указывал о нарушениях допущенных при производстве предварительного следствия, выразившееся в отсутствии в материалах дела постановления руководителя УФСКН России по РС (Я) Шиколай, когда как в постановлении следователя о продлении срока предварительного следствия идет ссылка именно на постановление руководителя УФСКН РФ по РС (Я).
Однако данное утверждение адвоката не подтверждается материалами дела, а именно постановлениями о возбуждении ходатайства перед руководителем следственного органа о продлении срока предварительного следствия, которые произведены в соответствии с требованиями ст. 162 УПК РФ, на основании которых руководителями, в частности заместителем начальника Управления ФСКН РФ по РС (Я), начальником СО Шиколай В.Н., заместителем начальника СО Гаврильевой Н.А. срок предварительного следствия продлевался, о чем свидетельствуют их подписи в указанных процессуальных документах.
Наличие отдельного постановления руководителя отдела о необходимости продления сроков законом не предусмотрено.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что приведенные в приговоре суда доказательства были добыты в соответствии с требованиями процессуального закона, исследованы на судебном заседании, тщательным образом проанализированы и оценены.
Оснований считать, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, не усматривается.
Далее при назначении уголовного наказания ст. 60 УК РФ требует учитывать не только характер и степень общественной опасности содеянного, но и смягчающие и отягчающие обстоятельства, а также данные о личности виновного.
Судом обоснованно признано смягчающим уголовную ответственность обстоятельством молодой возраст Лазорук Н.Б.
Отягчающих обстоятельств не установлено.
Данных, свидетельствующих о том, что Лазорук Н.Б. имеет супругу, а также о том, что вместе они ожидают рождение ребенка в 2011 году ни суду первой инстанции, ни кассационной инстанции не представлено.
Согласно справки с места жительства Лазорук Н.Б. характеризуется посредственно – ранее привлекался к уголовной ответственности, в употреблении спиртных напитков замечен не был, с соседями в конфликтные ситуации не вступал, жалоб и заявлений на него не поступало.
Согласно характеристики на него с места работы ООО «..........», он характеризуется исключительно с положительной стороны.
Кроме того пользуется заслуженным уважением и авторитетом и по месту работы в ННОУ «..........», где работает с 2004 года.
Судом данные материалы остались без внимания.
При таких данных и связи с уменьшением объема обвинения по первому преступлению наказание подлежит снижению.
Кроме того, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, в том числе обстоятельств совершения преступлений, смягчающего обстоятельства и отсутствии отягчающих обстоятельств, и данных о личности виновного судебная коллегия считает возможным снизить наказание, назначенное Лазорук Н.Б. и по преступлению, предусмотренному п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Кассационные жалобы осужденного и адвокат удовлетворить частично.
Приговор Алданского районного суда РС (Я) от 20 октября 2010 года в отношении ЛАЗОРУК Назара Борисовича изменить, считать его осужденным:
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 тысяч рублей;
- по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 90 тысяч рублей.
на основании правил ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательное наказание определить в виде лишения свободы сроком на 10 лет со штрафом в размере 120.000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор суда оставить без изменения.
Председательствующий: Е.М. Винокуров
Судьи В.Л. Потапов
М.И. Коркин