Судья Захаров В.А. Дело 22-2482
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Якутск 27 сентября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) в составе:
председательствующего Оконешникова Е.П.,
судей Посельского И.Е. и Слепцова П.В.,
при секретаре Апросимовой М.В.,
с участием прокурора Ивановой А.Н.,
осужденного Прокопьева О.В.,
адвоката Протопопова И.И., представившего ордер № ... от 27 сентября 2011г., удостоверение № ...,
рассмотрела в судебном заседании 27 сентября 2011 года кассационную жалобу осужденного Прокопьева О.В. и кассационное представление государственного обвинителя Котеля Е.Г. на приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 10 августа 2011 года, которым
Прокопьев Олег Васильевич, _______ года рождения, уроженец .......... ЯАССР, проживающий по адресу: .........., гражданин РФ, со средне-специальным образованием, состоящий в браке, имеющий на иждивении малолетнего ребенка, без определенного места работы, военнообязанный, ранее судимый:
- 29 ноября 2007 г. по ст. 162 ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
- 16.05.2008 г. по ст.161 ч.1, ст.69 ч.5 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, 24.09.2010 г. освобожден условно досрочно на не отбытый срок 2 года 8 месяцев 13 дней,
осужден по п. «г» ч. 2 ст.161 УК РФ к 4 годам лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб., без ограничения свободы.
Руководствуясь ч.7 ст.74 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение, назначенное постановлением суда от 15.09.2010 г. и с применением ст.70 УК РФ путем частичного присоединения не отбытой части наказания по предыдущему приговору от 16.05.2008 г. окончательно определено 4 года 5 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 5 000 руб., без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Гражданский иск потерпевшего М. удовлетворен. Взыскано с подсудимого Прокопьева Олега Васильевича в пользу М. в счет возмещения материального ущерба 22 140 рублей.
Заслушав доклад судьи Слепцова П.В., выступление осужденного Прокопьева О.В. и адвоката Протопопова И.И., поддержавших кассационную жалобу, просивших приговор суда отменить, заслушав мнение прокурора Ивановой А.Н., поддержавшей кассационное представление, полагавшей приговор суда подлежащим изменению по доводам представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Прокопьев О.В. признан виновным и осужден за совершение грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Преступление им совершено 09 марта 2011г. в г. Якутске, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Прокопьев О.В. свою вину в предъявленном обвинении признал частично, поясняя, что не имел умысла на хищение сотового телефона у М.
Не согласившись с приговором суда, осужденный Прокопьев О.В. в кассационной жалобе просит приговор суда отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение, с мотивами, что по делу отсутствуют доказательства, подтверждающие показания свидетеля М.Р., которые являются ложными. Следствие по делу проведено не полно, без проведения очной ставки между ним и свидетелем М.Р. Указывает о своем несогласии с размером предъявленного потерпевшим гражданского иска, который установлен без проведения товароведческой экспертизы. Судом неверно применена ч.7 ст.74 УК РФ при назначении наказания. Уголовное дело в отношении него, в нарушение закона рассмотрено судьей Захаровым В.А., который выносил предыдущий приговор в отношении него, а также постановление об условно-досрочном освобождении.
В дополнении к кассационной жалобе осужденный Прокопьев О.В. указывает, что судом неверно определен опасный рецидив в его действиях, в связи с чем вид исправительного учреждения также назначен неверно. Суд в приговоре не указал мотивы принятого решения о назначении ему наказания в виде лишения свободы.
В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Котеля Е.Г., указывая о несостоятельности доводов жалобы просит жалобу оставить без удовлетворения.
Вместе с тем, в кассационном представлении государственный обвинитель Котеля Е.Г. просит изменить приговор суда в связи с неправильным применением уголовного закона. Так, согласно резолютивной части приговора, Прокопьеву на основании ч.7 ст.74 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание. Вместе с тем, отмена условно-досрочного осуждения осуществляется на основании п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора судом указано о наличии у Прокопьева О.В. двух непогашенных судимостей, тогда как по приговору от 16 мая 2008 г. наказание назначено по ч.5 ст.69 УК, то есть по совокупности преступлений. В связи с этим, Прокопьев О.В. имеет одну непогашенную судимость.
Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражения на нее, доводы кассационного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия находит приговор суда, подлежащим изменению по доводам представления.
Виновность Прокопьева О.В. в совершении грабежа, т.е. открытого хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья установлена судом на основании анализа всех исследованных доказательств, таких как показания потерпевшего М., свидетелей К.И., М.Р., С., К., протокол осмотра места происшествия, протокол выемки документов, протокол осмотра документов, протокол очной ставки, заключение судебно-психиатрической экспертизы, характеризующие материалы и другие объективные доказательства, которые полно изложены в приговоре и не вызывают сомнений в их достоверности.
Действия осужденного Прокопьева О.В. правильно квалифицированы в соответствии с направленностью умысла, фактическими действиями и наступившими последствиями по п. «г» ч. 2 ст.161 УК РФ.
Выводы суда о доказанности вины осужденного достаточно мотивированы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и исследованным в судебном заседании доказательствам, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре.
У судебной коллегии нет каких-либо оснований не согласиться с оценкой доказательств судом первой инстанции.
Доводы кассационной жалобы являются необоснованными и подлежат отклонению по следующим основаниям.
Так, допрошенный в суде в качестве потерпевшего М. показал, что в клубе «В-52» к нему обратился незнакомый молодой человек, сидевший за соседним столом, представился и попросил сотовый телефон позвонить. Он передал ему свой сотовый телефон. Примерно минут через 30, заметив, что Прокопьев отсутствует за столиком, стал искать его. Спустившись на первый этаж, увидел издалека Прокопьева, он собирался выйти на улицу, в руках держал его сотовый телефон. Он начал кричать ему через толпу, но Прокопьев сделал вид, что не слышит его, вышел с друзьями на улицу. Он несколько раз попросил его вернуть телефон, и Прокопьев ударил его два раза кулаком по лицу. И он понял, что Прокопьев не желает вернуть телефон. Когда, после второго удара он упал, его Прокопьев с друзьями избили. Тем самым, Прокопьев похитил у него сотовый телефон «Nokia N8-00», стоимостью 21 990 руб., с сим-картой абонента «Мегафон» стоимостью 150 руб., причинив тем самым, материальный ущерб на общую сумму 22140 рублей.
В ходе очной ставки с подозреваемым Прокопьевым О.В., потерпевший М. дал аналогичные показания. Показания потерпевшего Прокопьев подтвердил частично.
Допрошенный в суде свидетель К.И. полностью подтвердил показания М.
Из показаний свидетеля М.Р. следует, что ночью 9 марта 2011г. Прокопьев О.В. предлагал охранникам купить у него сотовый телефон «Nokia N8-00», он согласился купить телефон за 5 000 рублей. Прокопьев продал ему телефон, пояснив, что телефон принадлежит ему, документы на него, зарядное устройство передаст потом.
Судом, на основании показаний потерпевшего, свидетелей и всех исследованных доказательств, правильно установлено, что Прокопьев О.В., одолжив телефон у потерпевшего, выключил его, когда последний стал требовать свой телефон обратно применил насилие, затем телефон продал М.Р.. При таких обстоятельствах, полагать, что у Прокопьева О.В. отсутствовал умысел на грабеж, нет оснований.
Судом правильно установлены мотив и умысел преступления.
Позицию подсудимого Прокопьева О.В. об отсутствии у него умысла на открытое хищение чужого имущества суд обоснованно оценил как избранный им способом защиты, чтобы уйти от уголовной ответственности.
Правильно разрешен судом и гражданский иск потерпевшего М.
Сумма причиненного подсудимым ущерба потерпевшему полностью подтвердилась соответствующими представленными документами. Сам осужденный в судебном заседании признавал исковые требования потерпевшего.
По смыслу закона, определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления.
Уголовно-процессуальным законом не предусмотрено обязательное проведение экспертизы для определения суммы ущерба, причиненного хищением имущества.
Кроме того, как видно из материалов уголовного дела, а также исходя из протокола судебного заседания, ходатайства о проведении судебно-товарной экспертизы, ни в ходе предварительного, ни в ходе судебного следствий, участниками уголовного судопроизводства не заявлялись, в связи с чем доводы жалобы осужденного в этой части являются несостоятельными и подлежат отклонению.
Нельзя признать обоснованными и доводы осужденного в части его несогласия с тем, что дело рассмотрено судьей Захаровым В.А.
По смыслу ч.1 ст.61 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела.
Поскольку по данному уголовному делу ранее приговора не выносилось, судом требования вышеуказанной нормы закона не нарушены.
Подлежат отклонению и доводы жалобы осужденного о неправильном определении опасного рецидива в его действиях и вида исправительного учреждения.
По смыслу п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ, рецидив преступлений признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.
Поскольку ранее Прокопьев О.В. был осужден за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст.162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы, а по обжалованному приговору суда он также осужден за совершение тяжкого преступления, предусмотренного ч.2 ст.161 УК РФ, опасный рецидив преступлений в его действиях судом определен правильно.
В соответствии с п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ, мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях строгого режима.
В связи с указанным, вид исправительного учреждения в виде исправительной колонии строгого режима Прокопьеву О.В. определен верно.
Вопреки доводам жалобы осужденного, суд в приговоре в достаточной степени мотивировал свои выводы относительно назначения Прокопьеву О.В. меры наказания в виде реального лишения свободы.
Наряду с этим, судебная коллегия находит подлежащим частичному удовлетворению доводы кассационного представления.
Так, как видно из резолютивной части приговора, судом в соответствии с ч.7 ст.74 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и на основании ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание. Между тем, отмена условно-досрочного осуждения и назначение наказания по правилам ст.70 УК РФ предусмотрены п. «в» ч.7 ст.79 УК РФ. В связи, с чем подлежит исключению ссылка в резолютивной части приговора при назначении наказания на ч.4 ст.74 УК РФ.
Доводы кассационного представления о неверном указании судом в описательно-мотивировочной части приговора двух непогашенных судимостей, не основаны на законе.
Так, наказание по приговору суда от 16 мая 2008г. было назначено Прокопьеву О.В. на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору суда от 29 ноября 2007г., по которому он осужден по ч.2 ст.162 УК РФ к 5 годам лишения свободы. 24 сентября 2010 г. Прокопьев О.В. освобожден условно-досрочно на не отбытый срок 2 года 8 месяцев 13 дней.
В соответствии с уголовным законодательством, при совокупности преступлений срок погашения судимости исчисляется для каждого из преступлений самостоятельно, исходя из их категорий, со дня отбытия наказания, назначенного по совокупности.
Если осужденный в установленном законом порядке был досрочно освобожден, то срок погашения судимости исчисляется исходя из фактически отбытого срока с момента освобождения от отбывания основного и дополнительного видов наказаний.
Согласно ст.86 УК РФ, судимость погашается в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления по истечении шести лет после отбытия наказания.
В этой связи, нельзя считать погашенной судимость по приговору от 29 ноября 2007г., поскольку Прокопьев О.В. по данному приговору осужден за совершение тяжкого преступления.
Нарушений уголовно-процессуального закона влекущих отмену приговора по делу не допущено.
При назначении наказания осужденному суд учел степень общественной опасности преступления, которое является тяжким, личность виновного, который данное умышленное преступление совершил в период условно-досрочного освобождения, наличие у него опасного рецидива, смягчающие обстоятельства - молодой возраст Прокопьева О.В., наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, положительные характеристики, фактическое признание вины.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление удовлетворить частично.
Приговор Якутского городского суда Республики Саха (Якутия) от 10 августа 2011 года в отношении Прокопьева Олега Васильевича изменить:
считать условно-досрочное освобождение, назначенное постановлением суда от 15 сентября 2010г. отмененным на основании ч.7 ст.79 УК РФ.
В остальном приговор суда оставить без изменения.
Кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.
Председательствующий Е.П. Оконешников
Судья И.Е. Посельский
П.В. Слепцов