Судья Терешкина Е.Г. Дело № 22-2901
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Якутск 10 ноября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Саха (Якутия) в составе:
председательствующего Оконешникова Е.П.
судей Пинегина А.И.
Слепцова П.В.
с участием прокурора Третьяковой Л.Н.,
осуждённого Романтеева А.Ю.,
адвоката Романовой А.А., представившей удостоверение № ..., ордер № ... от 10 ноября 2011 года
при секретаре Семеновой Л.С.
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осуждённого Романтеева А.Ю., его адвоката Афанасьевой М.Г. и кассационное представление прокурора г. Нерюнгри советника юстиции Трофимова Е.Д. на приговор Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 сентября 2011 года, которым
Романтеев Александр Юрьевич, _______ года рождения, уроженец .........., проживающий по адресу: .........., ранее не имеющий судимости,
осуждён по п. «г» ч. 3 ст. 228. 1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без дополнительного наказания, по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без дополнительного наказания, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно к 9 годам лишения свободы в колонии строгого режима, без дополнительного наказания,
он же оправдан по ч. 3 ст. 30 – «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ на основании п. 3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления.
Заслушав доклад судьи Верховного суда Республики Саха (Якутия) Слепцова П.В., объяснение осуждённого Романтеева А.Ю., адвоката Романовой А.А., поддержавших кассационные жалобы, мнение прокурора Третьяковой Л.Н., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор суда подлежащим изменению, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Романтеев А.Ю. признан виновным за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за незаконное хранение и перевозку без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления им совершены при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре суда.
В судебном заседании подсудимый Романтеев А.Ю. вину в предъявленном обвинении по эпизодам сбыта и покушения на сбыт наркотического средства не признал полностью, по эпизоду незаконного хранения и перевозки наркотического средства свою вину признал.
В кассационной жалобе осуждённый Романтеев А.Ю. просит отменить приговор суда в связи с несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Считает, что суд не оценил все доказательства объективно.
Также осуждённый в дополнении к кассационной жалобе утверждает, что как следует из протокола судебного заседания от 29 августа 2011 ему никто не разъяснил право на заявление отвода, и по какой причине 12 августа 2011 года отсутствовала председательствующая Терешкина Е.Г. и вместо нее председательствовал У. Кроме того, произвели замену секретаря, нарушив его право на защиту, ему не разъяснили право отвода ей. 7 июля 2011 года в его отсутствие состоялось судебное заседание о продлении срока содержания его под стражей, где адвокат согласился с тем, что возможно без его участия рассмотреть данный вопрос, чем нарушили его право на защиту. Более того, в протоколе указан защитник З., не понятно какой адвокат участвовал, так как сначала написано, что участвует адвокат Т.
По его мнению, суд 31 августа 2011 года вызвав для допроса свидетеля Р. должен был дать ей возможность ответить на заданные вопросы, а не сразу удовлетворить её ходатайство об ознакомлении с протоколом её допроса, в связи с чем он сомневается в правдивости показаний данного свидетеля.
Осуждённый Романтеев А.Ю. полагает, что суд необоснованно в описательно-мотивировочной части приговора указал, что в его действиях имеет место состав преступления как, приобретение у неустановленного мужчины наркотического средства и признал необоснованно его виновным в этой части.
По эпизоду приготовления и перевозки наркотического средства, суд в приговоре не мотивировал квалифицирующий признак. По его мнению, суд должен исключить перевозку наркотического средства, так как он целенаправленно не перемещал шприц с наркотическим средством, он лежал под ковриком автомашины, в последующем он добровольно выдал сотрудникам милиции наркотическое средство, когда они спросили. Наказание назначенное по этому эпизоду неверно, в связи с тем, что внесены изменения в статью 228 ч.1 УК РФ и возможно назначить ограничение свободы.
Адвокат Афанасьева М.Г. в кассационной жалобе в интересах осуждённого Романтеева А.Ю. просит приговор суда отменить и направить на новое рассмотрение. Полагает, что в судебном заседании стороной обвинения не было приведено достаточных доказательств виновности Романтеева А.Ю., всё обвинение построено на показаниях одного свидетеля. По первому эпизоду доказательствами обвинения послужили лишь показания П., которая в последствии наркотические средства передала К. Проверочная закупка проведённая с участием К. в роли покупателя не является доказательством того, что переданные ему наркотические средства П. были приобретены именно у Романтеева А.Ю. Считает, что показания П. не могут являться достаточными основаниями полагать, что именно Романтеев А.Ю. сбыл П. 23 сентября 2008 года наркотическое вещество, так как П. выйдя из подъезда могла взять его в любом месте. По второму эпизоду помеченные деньги изъяты у Романтеева А.Ю. не были, кроме показаний П. никаких доказательств нет.
В кассационном представлении прокурор г.Нерюнгри советник юстиции Трофимов Е.Д. ставит вопрос об изменении приговора и исключении осуждения по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Считает, что приговор постановлен без учёта норм международного права, а именно статьи 56 Минской Конвенции « О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" от 22.01.1993 года. В соответствии с Законом Республики Казахстан от 18 января 2011 года № 393 – IV « О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей гуманизации уголовного законодательства и усиления гарантий законности в уголовном процессе» ч. 1 ст. 259 Уголовного кодекса Республики Казахстан, предусматривавшая ответственность за незаконное приобретение, перевозку или хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, исключена. В связи с чем, казахстанской стороной отказано в выдаче Романтеева А.Ю. Российской Федерации по ч.1 ст. 228 УК РФ на территории Российской Федерации.
В суде кассационной инстанции адвокат Романова А.А. в интересах осуждённого Романтеева А.Ю. поддержала жалобу адвоката Афанасьевой М.Г. и дополнительно просит переквалифицировать действия Романтеева А.Ю. по первому эпизоду на покушение к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, мотивировав тем, что в отношении Романтеева А.Ю. проводилась оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка».
Изучив уголовное дело и проверив доводы, содержащиеся в кассационных жалобах осуждённого и адвоката, в кассационном представлении прокурора, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.
Из материалов дела видно, что суд из анализа доказательств, исследованных в судебном заседании, обоснованно признал виновным Романтеева А.Ю. в незаконном сбыте наркотического средства в особо крупном размере 23 сентября 2008 года и покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 25 сентября 2008 года, дав им надлежащую оценку в приговоре.
Судом признаны допустимыми доказательствами показания Романтеева А.Ю. данные в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого, в том числе протокол проверки показаний на месте, в которых он показал, что 23 сентября 2008 года ему позвонила П. с целью купить у него гашишное масло в количестве 20 мл. Договорившись о встрече, он подъехал к павильону «********», расположенный возле дома № ... по ул. .......... и примерно за 5000 рублей продал П. два медицинских шприца с гашишным маслом объемом 10 мл. и 6 мл.
Показания Романтеева А.Ю. полностью согласуются с показаниями свидетеля П., которая в судебном заседании подтвердила суду, что 23 сентября 2008 года она за 5250 рублей приобрела у Романтеева А.Ю. 2 медицинских шприца с гашишным маслом емкостью 10 мл. и 6 мл., последний подъехал на своем автомобиле к павильону «********», находящемуся возле её дома.
Из показаний свидетелей К., О. и Ш. следует, что 23 сентября 2008 года в отношении П. проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которой выступающий в роли покупателя К. передал П. денежные средства для приобретения наркотического средства. Свидетель К. показал, что П. получив от него деньги вышла из квартиры и вернувшись через 10-15 минут передала ему гашишное масло.
Учитывая указанное, доводы адвоката Романовой А.А. в части переквалификации действий Романтеева А.Ю. по первому эпизоду, на покушение к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере несостоятельны, так как в отношении Романтеева А.Ю. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» не проводилась, из материалов дела видно, что по первому эпизоду проводили «проверочную закупку» в отношении П.
Поэтому, суд правильно квалифицировал действия Романтеева А.Ю. по первому эпизоду как незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Поскольку оснований не доверять показаниям свидетеля П. у суда не имелось, суд вопреки доводам адвоката обоснованно оценил её показания как допустимые и положил в основу обвинительного приговора.
Доводы адвоката Афанасьевой М.Г. в части того, что П. могла купить наркотическое средство у кого угодно полностью опровергаются материалами дела, как видно из показаний самого Романтеева А.Ю. и П., он приехал на автомашине ******** к павильону «********», в которую села П. В салоне автомашины он продал П. два шприца с гашишным маслом объемом 10 мл и 6 мл. примерно за 5000 рублей.
Так как, показания свидетелей и осуждённого в ходе следствия были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, то суд обоснованно оценил их в приговоре в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу, а именно: протоколом осмотра предметов и документов –два медицинских шприца объемом 10 мл. и 6 мл., внутри которых находится вещество растительного происхождения темного цвета, денежные средства, изъятые у Р. и П., постановление о проведении проверочной закупки и акт проверочной закупки от 23 сентября 2008 года, акт обследования квартиры П., протокол личного досмотра и изъятия у Р. денежных средств, заключением эксперта № ... от 19 марта 2009 года.
По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств 25 сентября 2008 года вина Романтеева А.Ю. подтверждается показаниями свидетелей В., Р., из оглашенных показаний свидетеля Б., протоколом осмотра предметов и документов: медицинского шприца емкостью 6 мл., в котором находится вещество растительного происхождения темного цвета, постановлением и актом о проведении проверочной закупки от 25 сентября 2008 года, карточка учета транспортных средств, согласно которой автомобиль ******** имеющий государственный знак № ..., зарегистрирован на праве собственности за Романтеевой Л.А., заключение эксперта № ... от 18 марта 2009 года, протоколом очной ставки между П. и Романтеевым А.Ю.
Более того, свидетель П. в суде показала, что 25 сентября 2008 года она, выступая в роли покупателя при проведении ОРМ «Проверочная закупка» за 1750 рублей приобрела 1 медицинский шприц с гашишным маслом у Романтеева А.Ю., который подъехал на своей автомашине к павильону «********», находящемуся возле её дома. Также свидетель В. в судебном заседании показала, что П. получив деньги вышла из квартиры и села в автомобиль ********, бежевого цвета, с государственным номером № ..., после чего вышла из него и пройдя к сотрудникам милиции сразу выдала приобретенное ею наркотическое средство.
Вина Романтеева А.Ю. по этому эпизоду подтверждается исследованными судом доказательствами, в том числе его показаниями данными в ходе предварительного следствия, где Романтеев А.Ю. при допросе в качестве подозреваемого, обвиняемого и при проведении проверки показаний на месте показал, что 25 сентября 2008 года около 20 часов ему позвонила П. с просьбой продать ей гашишное масло в количестве 5 куб.см., они договорились о встрече и он на автомашине ******** с государственным номером № ... подъехал к дому № ... по .......... и продал П. гашишное масло емкостью 6 мл. за 1750 рублей.
Исходя из изложенного, доводы адвоката Афанасьевой М.Г. и осуждённого Романтеева А.Ю. необоснованны, показания указанных свидетелей объективно подтверждаются постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в отношении мужчины по имени Александр и согласуются актом проверочной закупки от 25 сентября 2008 года, согласно которому П. находясь в автомобиле ******** с государственным номером № ..., приобрела наркотическое средство, содержащееся в медицинском шприце.
Оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным Законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года.
Вывод суда о виновности Романтеева А.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, содержание которых изложено в приговоре.
При этом, суд правильно оценил показания свидетелей, а также другие доказательства, на которые ссылается адвокат Афанасьева М.Г.
Доводы осуждённого Романтеева А.Ю. обоснованны в части неправильного указания данных адвоката Так, из протокола судебного заседания от 7 июля 2011 года видно, что участвовала адвокат Т., а указание защитника З. является технической ошибкой.
В протоколе судебного заседания от 12 августа 2011 года действительно в подтверждение доводов осуждённого Романтеева А.Ю. указано, что председательствовал У., однако как видно из материалов дела данное уголовное дело рассмотрено председательствующей судьей Терешкиной Е.Г., а государственным обвинителем участвовал У., поэтому данная описка является технической ошибкой и на вынесение обвинительного приговора не повлияло.
Вопреки доводам осуждённого в соответствии с ч. 2 ст. 64 УПК РФ отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а в случае рассмотрения уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - до формирования коллегии присяжных заседателей. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него ранее не было известно стороне.
Также на основании ст. 68 УПК РФ решение об отводе секретаря судебного заседания принимает суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей. Предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве секретаря судебного заседания не является основанием для его отвода.
Более того, в соответствии ч. 7 ст. 259 УПК РФ ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания подается в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания.
Как усматривается из дела, осуждённый Романтеев А.Ю. 8 сентября 2011 года получил копии протоколов судебного заседания с 17 мая 2011 года по 5 сентября 2011 года, а адвокат Афанасьева М.Г. получила 9 сентября 2011 года. Однако ими замечания на протоколы судебного заседания не поданы.
В нарушение ст. 260 УПК РФ сторона защиты не подали замечание в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом судебного заседания. Тем самым их последующие претензии на протокол судебного заседания не могут быть приняты.
Необоснованны и доводы осуждённого Романтеева А.Ю. о том, что суд указал в приговоре и признал его виновным за совершение незаконного приобретения наркотического средства, так как его действия судом квалифицированы как совершение незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, то есть по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Кроме того, Романтеев А.Ю. оправдан по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления. В части оправдания его по указанной статье не обжаловано.
Между тем, доводы кассационного представления прокурора г.Нерюнгри Трофимова Е.Д. в том, что Романтеев А.Ю. не может быть осуждён в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ в целом обоснованны и подлежат удовлетворению.
Романтеев А.Ю. судом от 1 ноября 2010 года был объявлен в розыск и установлен 3 марта 2011 года в г.Рудный, Костанайской области, Республики Казахстан. После чего, Генеральной прокуратурой Республики Казахстан ходатайство о выдаче Романтеева А.Ю. согласно Минской Конвенции от 22.01.1993 года удовлетворено, для привлечения к уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
При этом, со стороны Республики Казахстан отказано в выдаче Романтеева А.Ю. Российской Федерации по ч. 1 ст. 228 УК РФ, так как в соответствии с Законом Республики Казахстан от 18 января 2011 года № 393 – IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам дальнейшей гуманизации уголовного законодательства и усиления гарантий законности в уголовном процессе» ч. 1 ст. 259 Уголовного кодекса Республики Казахстан, предусматривавшая ответственность за незаконное приобретение, перевозку или хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, исключена.
Согласно статье 56 Минской Конвенции «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" от 22.01.1993 года, выдача для приведения приговора в исполнение производится за такие деяния, которые в соответствии с законодательством запрашивающей и запрашиваемой Договаривающихся Сторон являются наказуемыми и за совершение которых лицо, выдача которого требуется, было приговорено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или к более тяжкому наказанию.
В связи вышеуказанным, судебная коллегия полагает, что поскольку в соответствии с законодательством запрашиваемой стороны деяние совершенное Романтеевым А.Ю. по ч. 1 ст. 228 УК РФ не является уголовно наказуемым, то невыдача со стороны Республики Казахстан Романтеева А.Ю. по ч. 1 ст. 228 УК РФ Российской Федерации на основании Минской Конвенцией от 22 января 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» является законной.
Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 461 УПК РФ лицо, выданное иностранным государством, не может быть задержано, привлечено в качестве обвиняемого, осуждено без согласия государства, его выдавшего, а также передано третьему государству за преступление, не указанное в запросе о выдаче.
Поэтому, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции незаконно признал виновным Романтеева А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ.
Изложенное свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции Уголовно-процессуального закона, что влечёт за собой изменение приговора суда в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 и ч. 1 ст. 381 УПК РФ и исключению из приговора признание виновным Романтеева А.Ю. в совершении преступления, предусмотренного по ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Поэтому и доводы изложенные в кассационной жалобе осуждённого Романтеева А.Ю. в части эпизода за незаконное хранение и перевозки без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, судебной коллегией не рассматриваются.
Вместе с тем, по данному эпизоду признание вины, судом признано смягчающим обстоятельством, что также подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
В соответствии со ст. 60 УК РФ с учётом характера и степени общественной опасности преступлений, личности виновного, Романтееву А.Ю. назначено за каждое преступление - по п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ наказание соразмерное содеянному.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 5 сентября 2011 года в отношении Романтеева Александра Юрьевича изменить:
Исключить из приговора суда осуждение по ч. 1 ст. 228 УК РФ на основании Минской Конвенции от 22 января 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» и ч. 1 ст. 461 УПК РФ.
Считать Романтеева Александра Юрьевича осужденным по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без дополнительного наказания, по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без дополнительного наказания. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в колонии строгого режима без дополнительного наказания.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационные жалобы осуждённого Романтеева А.Ю. и адвоката Афанасьевой М.Г. оставить без удовлетворения, кассационное представление прокурора г.Нерюнгри советника юстиции Трофимова Е.Д. считать удовлетворенной.
Председательствующий Е.П. Оконешников
Судьи: А.И. Пинегин
П.В. Слепцов