Кассационное определение

...

Дело №22-1183-2010

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала Дата обезличена года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего: ФИО0

судей ФИО2 и ФИО1

при секретаре: ФИО12 А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Махачкала Дата обезличена года кассационную жалобу адвоката ФИО3и кассационную жалобу осужденного ФИО18 на приговор ... суда от Дата обезличена года, которым

ФИО18, Дата обезличена года рождения, уроженец ..., проживающий в ... по ..., д.Номер обезличен ..., ранее судимый Дата обезличена года ... судом по ст.161 ч.2 п.п. «а», «г» к четырем годам лишения свободы.

осужден по ч.3 ст.30, п.п. «а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к семи годам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии строгого режима.

Из приговора следует, что Дата обезличена года в период времени до 18 часов 45 минут в ... района ФИО18 совершил покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный ФИО18 вину свою не признал.

Заслушав доклад судьи ФИО2, выступление адвоката ФИО14 Ш. и осужденного ФИО18., просивших приговор суда отменить по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора ФИО4, полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия;-

УСТАНОВИЛА:

в кассационной жалобе адвокат ФИО3 ставит вопрос об отмене приговора суда, ввиду его незаконности, необоснованности и неправильной квалификации действий.

В обоснование доводов указывает, что действия его подзащитного квалифицированы неправильно, его вина материалами дела и показаниями свидетелей по делу не установлена. Умысла на сбыт героина у ФИО18 не было, а обстоятельства, свидетельствующие об его наличии, судом не установлены. Считает приговор основанным на предположениях и сомнениях, кроме того, указывает, что требования, изложенные в постановлении ФИО5 РФ от Дата обезличена года «О судебном приговоре» в описательной части приговора не выполнены. Отсутствует четкое описание преступных деяний, признанных судом доказанными, какие конкретно действия совершены ФИО18, в чем он признан виновным, какими доказательствами это подтверждено, не мотивированна квалификация совершенного преступления. Судом также не учтено наличие тяжелого заболевания у осужденного, и наличие старого больного отца.

По мнению автора жалобы, действия осужденного следует квалифицировать по ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку ФИО18 вину свою в части хранения героина для личного потребления, признал.

Указанные доводы поддержал на заседании судебной коллегии адвокат ФИО14 Ш..

В кассационной жалобе осужденный ФИО18 просит приговор суда отменить, ввиду его незаконности, необоснованности и неправильной квалификации действий.

Считает, что при рассмотрении дела судом не были учтены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а в доказательство его виновности приведены доказательства, добытые с нарушением процессуального закона. Судом не учтены показания свидетелей ФИО9, ФИО7, ФИО6, Дамоданова, которые подтверждают его невиновность в совершении инкриминируемого ему деяния.

Указывает, что признает вину и готов понести наказание по ч.1 ст.228 УК РФ, при вынесении справедливого приговора.

В возражениях государственного обвинителя - помощника прокурора ... ФИО8 содержатся доводы, которые, по его мнению, свидетельствуют о правильности выводов суда изложенных в приговоре, и просит приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы адвоката и осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Выводы суда о виновности ФИО18 в совершении действий, направленных на сбыть наркотиков, при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые подробно и правильно приведены в приговоре.

Допрошенный в судебном заседаний осужденный ФИО18, вину свою не признал, и показал, что указанное наркотическое средство он перекидывать на территорию ФБУ ИК-7 УФСИН РФ по РД лицам, отбывающим наказание не собирался, указанное наркотическое средство он хранил при себе для личного потребления.

Хотя осужденный ФИО18 вину в совершении указанного преступления не признал, его виновность подтверждается следующими показаниями свидетелей и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Так, допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО10 показал, что после получения информации о том, что неустановленное лицо по имени Хасбулат в сговоре с другими неустановленными лицами занимается поставками наркотического средства героин на территорию ИК-7 поселка Тюбе. Дата обезличена года, от агентурного источника поступила оперативная информация о том, что вечером того же дня примерно в 19 часов неустановленное лицо по имени Хасбулат вместе с неустановленным лицом по имени Магомед собирается осуществить перекидку наркотического средства героин на территорию ИК — 7 ... неустановленным лицам из числа отбывающих наказание в вышеуказанной колонии. Примерно в 15 часов дня сотрудники 2—го отдела ОС УФСКН РФ по РД созвонились с оперативными сотрудниками ИК — 7 ... и предупредили их об усилении бдительности, сказав что также подъедут вечером. Для проведения планируемого ОРМ ими были приглашены в качестве понятых ФИО16 Павел и ФИО15 Максим. После чего он в составе оперативной группы, состоящей из сотрудников 2-го отдела ОС, специалиста ЭКО и двумя приглашенными гражданами выехали в ИК -7 .... По приезду примерно в 19 часов, они подъехали к центральному въезду ИК- 7 и увидели сотрудников колонии и двоих гражданских лиц. Оказалось, что сотрудники колонии уже задержали данных лиц при попытке осуществить перекид на территорию ИК- 7. данными гражданами оказались ФИО9 и ФИО18 Гуеейнович. После чего они вместе с сотрудниками колонии, задержанными и приглашенными гражданами прошли в служебный кабинет оперативного отдела ИК - 7, где у ФИО9 и ФИО18 в присутствии приглашенных граждан он провел личные досмотры. В ходе досмотра ФИО9 был обнаружен мобильный телефон «LG », а в ходе личного досмотра ФИО18 в правом переднем кармане темной спортивной куртки надетой на нем был обнаружен и изъят сверток с надписью «семечки» обмотанный липкой лентой «скотч», внутри которого находился камень и пачка из под сигарет «Парламент», внутри которого находился сверток из фольгированной бумаги с веществом светло-бежевого цвета в виде порошка и комков, из левого кармана той же куртки был изъят мобильный телефон «Нокия». Все изъятое было упаковано в бумажные конверты и опечатано печатью «Оперативная служба Номер обезличен ГНК РФ по РД». По факту чего он составил акты изъятия на которых расписались задержанные и приглашенные граждане После чего ФИО18 и ФИО9были доставлены в ..., в Управление ФСКН РФ по РД, где в одном из служебных кабинетов у них были изъяты смывы с полосги рта, ладоней рук и срезы ногтевых пластин, по факту чего также были составлены протокола, на которых расписались все присутствующие. После чего у ФИО18 и ФИО9 были отобраны объяснения. В своих объяснениях ФИО18, показал, что собирался перекинуть наркотическое средство героин на территорию ИК-7 вместе со своим другом по имени Хасбулат, с которым ранее отбывал наказание в ИК-7.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО11, которые по устанавливаемым обстоятельствам аналогичны показаниям ФИО10

Допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО6 показал, что Дата обезличена года согласно графику суточного дежурства он заступил в караул, также в тот день с ним заступили начальник караула ФИО12 и караульный ФИО7 Вечером примерно в 16 часов к ним в караульное помещение пришел оперативный сотрудник Дадашев Рамиз'из оперативного отдела ИК-7 и сказал нам, что звонили сотрудники Наркоконтроля и сказали, что у них имеется оперативная информация о том, что сегодня неустановленные лица планируют перекинуть наркотическое средство лицам, отбывающим наказание в колонии. После чего начальник караула сообщил об этом часовым и сказал им, чтобы они усилил бдительность и при появлении посторонних лиц немедленно сообщали им. Примерно в 18. часов 40 минут часовой сообщил нам, что на 3-ем участке появились посторонние лица. После чего они немедленно в составе резервной группы во главе с начальником караула выдвинулись к забору 3-го охраняемого участка. Там стояли двое посторонних людей: подсудимый и ФИО0. На наш вопрос, что они здесь делают, они ответили, что хотят переговорить с осужденным, отбывающим наказание в ИК-7, которые проживают в 6 и 7 бараках, так как они находятся в непосредственной близости к забору 3-го участка. Мы сказали, что там нельзя находиться и переговариваться с осужденными и попросили их удалиться, на что ФИО14 ответил, что им из барака должны перекинуть деньги. По опыту работы я знаю, что просто так деньги из ИК-7 не перекидываются, обычно их перекидывают за наркотики, спиртные напитки или мобильные телефоны, которые лица, находящиеся на свободе перекидывают осужденным через забор. После этого начальник караула спросил, есть ли у них что-нибудь запрещенное и попросил показать, что у них в карманах. У ФИО0 ничего кроме телефона не было, а ФИО14 вытащил какой-то сверток, обмотанный липкой лентой, и сказал, что это семечки. Начальник караула сказал, что в свертке могут находиться наркотические вещества и попросил их пройти с ними в административное здание ИК-7. В это время подъехали работники наркоконтроля и в присутствии понятых произвели личный досмотр и вскрытие обнаруженного свертка, из которого извлекли пачку из-под сигарет, камень и сверток, содержащий светлый порошок. ими, то есть начальником караула, ФИО7 и им был составлен акт о факте задержания ФИО14 и ФИО0.

Аналогичные показания дал допрошенный в судебном заседании свидетель ФИО7

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО12 следует, что Дата обезличена года он согласно графику суточного дежурства заступил начальником караула ИК -7 и исполнял свои должностные обязанности,

В тот же день, Дата обезличена г., примерно в 16 часов к ним в караульное помещение прибыл оперативный сотрудник Дадашев Рамиз, который предупредил, что есть информация о том, что сегодня примерно в 19 часов на территорию ИК-7 неустановленные лица планируют перекинуть наркотическое средство осужденным, и что сотрудники наркоконтроля прибудут примерно к 19 часам чтобы провести оперативно -розыскные мероприятия в отношении указанных лиц.

Примерно в 18 часов 40 минут часовой, сообщил в караульное помещение по рации о том, что на прилегающей территория охраняемого объекта, а именно 3-м участке появились какие-то посторонние лица. После чего он немедленно с резервной группой, помощником ФИО6 и караульным ФИО13 выдвинулись к забору 3-го охраняемого участка. Когда они прибыли туда, то увидели там двоих посторонних людей, когда они подошли к ним, то попросили их представиться, они представились как ФИО18 и ФИО9. На их вопрос, что они здесь делают ФИО18 ответил, что сейчас им из барака должны перекинуть деньги.

После этого он спросил есть ли у них в карманах что - либо запрещенное. ФИО9 сказал, что у него кроме телефона с собой больше "ничего нет, а ФИО18 вытащил из кармана, какой-то сверток, обмотанный липкой - лентой «скотч» и показал нам, на вопрос, что находится в свертке он ответил, что там семечки.

Когда они с задержанными лицами подходили к административному зданию ИК-7 в этот момент прибыла оперативная группа сотрудников наркоконтроля, также с ними были двое гражданских лиц. Он объяснил им обстоятельства задержания, после этого они все вместе поднялись в один из кабинетов оперативного отдела ИК -7, где сотрудники наркоконтроля в присутствии двух гражданских лиц, произвели личный досмотр ФИО9 и ФИО18 В ходе личного досмотра ФИО9 ничего противозаконного обнаружено не было. В ходе личного досмотра ФИО18 в куртке надетой на нем был обнаружен и изъят полимерный сверток, обмотанный липкой лентой скотч, один из сотрудников, который производил фотографирование, разрезал указанный сверток и извлек оттуда, пачку из под сигарет «Парламент», внутри которой находился камень и сверток из фольги с бежевым порошком. Все изъятое у ФИО18 было упаковано в бумажный конверт и опечатано. По фактам личных досмотров ФИО18 и ФИО9 сотрудники наркоконтроля составили соответствующие протокола, на которых расписались задержанные и гражданские лица. По факту задержания ФИО18 и ФИО9 он, помощник ФИО6 и караульным поста Номер обезличен ФИО7 составили акт, который предали сотрудникам наркоконтроля для приобщения к материалам проверки. По поводу обнаруженных предметов ФИО14 пояснил, что данный сверток с героином ему передал занкомый по имени Хасбулат, чтобы он перекинул его на территорию ИК-7 его знакомым. Когда они подошли к ФИО14, и ФИО9 рядом никого не было.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО16 из которых следует, что Дата обезличена г. примерно в 18 часов, он вместе с ФИО15 Максимом принимали участие при производстве личного досмотра ФИО9 и ФИО18 В ходе досмотра у ФИО9 был обнаружен мобильный телефон « LG », а в ходе личного досмотра ФИО18 в правом переднем кармане темной спортивной куртки надетой на нем был обнаружен и изъят сверток с надписью «семечки», обмотанный липкой лентой «скотч», когда один из сотрудников вскрыл его, то извлек оттуда камень, пачку из под сигарет «Парламент», внутри которой находился сверток из фольгированной бумаги с веществом светло-бежевого цвета в виде порошка и комков, из левого кармана той же куртки был изъят мобильный телефон «Нокия». Все изъятое было упаковано в бумажные конверты, которые были опечатаны. По факту изъятия были составлены соответствующие протокола. На протоколах и на конвертах он с ФИО15 расписался. По поводу обнаруженного ФИО18 пояснил, что данный сверток с наркотиком ему передал его знакомый по имени Хасбулат, чтобы он перекинул его на территорию колонии. После чего они все, вместе задержанными вернулись в Управление наркоконтроля, где в одном из служебных кабинетов у ФИО18 и ФИО9, один из сотрудников наркоконтроля изъял смывы с полости рта, ладоней рук и срезы ногтевых пластин, по факту чего также были составлены протокола, на которых он с ФИО15 расписался. После чего он и ФИО15 дали объяснения по факту их участия в оперативно-розыскных мероприятиях.

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО15, усматривается, что они аналогичны показаниям ФИО16.

Из оглашенных показаний свидетеля ФИО9 усматривается, что Дата обезличена года, приблизительно в 11 утра он приехал, к своему приятелю ФИО18 домой в .... Вечером того же дня домой к ФИО18 приехал его приятель, который сидел с ним в ИК-7 УФСИН РФ по РД по имени Хасбулат (Хасик) и попросил ФИО18 поехать с ним в ... на автомашине ВАЗ 21 04 красного цвета., что бы перекинуть что-то через забор. Что они хотели кинуть он не знал, ФИО18 и Хасбулат об этом ничего не говорили. Хасбулата он впервые увидел у ФИО18, его с ним не знакомили. ФИО18 предложил ему поехать вместе с ними. По приезду в ... ПК- 7 они встали не далеко от запретной зоны ИК — 7. ФИО18 сказал ему, что они приехали в ..., чтобы забрать деньги, которые должны перекинуть из ИК-7, для чего нужны были эти деньги он не знает, он об этом ФИО18 и его друзей не спрашивал, а они ему об этом не говорили. Когда они ехали в ... и по приезду ФИО18 постоянно с кем-то разговаривал по телефону, и спрашивал куда подъехать к прилегающей к ИК-7 территории и откуда перекинуть деньги. С кем именно ФИО18 разговаривал он не знает, знает только то, что он разговаривал с кем-то из осужденных в ИК-7. О том, что они хотели перекинуть сверток в ИК- 7 он узнал, только тогда когда ФИО18 и Хасбулат сели в машину, что они там делали он не видел, т.к он вышел и стоял неподалеку от машины и курил. Через некоторое время ФИО18 и Хасбулат вышли из машины. ФИО18 показал ему сверток и сказал, что надо перекинуть его в ИК-7 и сказал ему «пошли», после этого они вместе с ФИО18 пошли к забору ИК-7, а Хасбулат и другой неизвестный ему гражданин шли позади них на расстоянии примерно 6-7 метров. Когда он с ФИО18 почти подошли к забору, их окликнул часовой на вышке и крикнул: «Стоять», услышав это Хасбулат и незнакомый ему гражданин развернулись и побежали в обратную сторону. Он же с ФИО18 остановились на месте, т.к. испугались, что по ним будут стрелять. Примерно через 3-5 минут к ним подошли работники ИК-7 и забрали их для досмотра. В ходе личного досмотра у него, кроме телефона ничего не обнаружили, а у ФИО18 был обнаружен тот сверток, который он ему показывал, сотрудники вскрыли его и вытащили из него камень, пачку из-под сигарет и сверток с каким-то веществом. По факту изъятия сотрудники составили протокола личного досмотра в присутствии приглашенных граждан, в котором он расписался. Затем их доставили в ... в здание УФСКН РФ по РД

О том, что в изъятом у ФИО18 свертке был героин он узнал, когда его изъяли у ФИО18.

В судебном заседании свидетель ФИО9 отказался от указанных выше показаний и указал, что он встретился с ФИО14 в ... Дата обезличенаг. около 10 часов утра. ФИО18 попросил его съездить с ним в ..., навестить его приятеля. После этого они на а\м «Жигули» красного цвета поехали в в .... По приезду ФИО18 направился к полузаброшенному заводу, пояснив, что хочет пообщаться со своим приятелем, который отбывает наказание. Не доходя до территории ИК-7 примерно 40-50 метров, их окликнул охранник ИК-7 и спросил что они там делают, па что ФИО18 ответил, что хочет увидеть своего друга через окно. Охранник сказал, что эта территория охраняется и попросил предъявить документы ФИО18 дал ему свой паспорт, а у него с собой не было документов. Потом охранник спросил их, что они выкинули, они ответили, что ничего не выкидывали. Он начал искать фонариком, минут через десять, не найдя ничего, он позвал, других охранников с большим фонарем, Через несколько минут пришли двое и тоже начали искать, минут через пять один из охранников нашел небольшой сверток примерно в 20 метрах от них и спросил у них, чей это сверток, на что они ответили, что не знают и впервые видят этот сверток. Потом они попросили их пройти с ними в кабинет, когда они вошли в кабинет, там тоже были работники, которые еще раз спросили их, чей это сверток. Тогда ФИО18 придумал историю про некоего ФИО24, который якобы попросил его перебросить деньги и попросил меня подтвердить его слова, что он и сделал.

Виновность ФИО18'. также подтверждается следующими материалами дела, исследованными в ходе судебного следствия:

- заключением судебно-наркологического эксперта (комиссии экспертов) 52 от Дата обезличена г., согласно которому ФИО14 M.Y. страдает опийной наркоманией и по своему состоянию нуждается в лечении.

-заключением эксперта Номер обезличенi к, ф/х от Дата обезличена года, согласно которому представленное на исследование порошкообразное вещество, обнаруженное в ходе личного досмотра ФИО18'. на территории ФБУ ИК — 7 УФСИН РФ по РД, расположенного в ... района РД Дата обезличена года является кустарно изготовленным наркотическим средством - героин (диацетилморфин), массой 0,6 ... пальца руки размерами сторон 17x29 мм, зафиксированный на сигаретной пачке «...» липкой лентой «скотч», пригоден для идентификации личности и оставлен указательным пальцем правой руки ФИО18

-протоколом осмотра предметов от Дата обезличена г., в котором описаны признаки изъятых по делу вещественных доказательств, а именно: сверток из фольги с наркотическим средством - героин, массой 0,6 гр., полимерная упаковка с надписью «Семечки», обмотанная липкой лентой «Скотч» коричневого цвета, бутовый камень,
картонная пачка из под сигарет «Parliament Lights», след указательного пальца правой руки.

Рапортом об обнаружении признаков преступления от Дата обезличена г., из которого следует, что сотрудниками ОС УФСКН РФ по РД Дата обезличена г. был задержан гр. ФИО18, в ходе личного досмотра которого было обнаружено и изъято наркотическое средство - героин, массой 0,6 грамма.

Актом сотрудников ФБУ ИК-7 УФСИН РФ по РД ФИО12, ФИО6, ФИО17 от Дата обезличена г., согласно которому в 18 часов 45 минут на 3-м участке охраняемого объекта ПМК -17 задержаны при попытке к перебросу граждане ФИО18 и ФИО9 При обыске у них обнаружен бумажный сверток с камнем, обмотанный скотчем.

Объяснениями ФИО18 от Дата обезличена г., согласно которому он утром Дата обезличена г. приехал на автобусе из .... Примерно в 11 часов, к нему домой пришел его приятель ФИО9, с которым он раньше сидел в ФБУ ИК-7 УФСИН РФ по РД. Вечером того же дня к нему его приятель по имени ФИО24 и попросил его поехать с ним в ... «а автомашине ВАЗ 2104 красного цвета, чтобы кинуть через забор наркотическое средство героин, к кому именно он не знал. Он, ФИО9, и ФИО24 и неизвестный ему гражданин приехали в ... и остановились неподалеку от запретной зоны ИК-7. Он с ФИО24 стал готовиться к перекидке, героин положили в пачку из - под сигарет «Парламент», туда же положили и камень, после чего он скотчем обмотал эту пачку и они направились к забору ИК-7. Не доходя до забора ИК-7 они были задержаны сотрудниками ИК- 7.

Ввиду изложенного, судебная коллегия находит правильными выводы суда о причастности ФИО18 к совершению действий, направленных на сбыт наркотиков.

Вместе с тем, судебная коллегия находит ошибочными выводы суда о совершении ФИО14 покушения на сбыт наркотиков и квалификацию его действий по ч.3 ст.30, ч.2 п. «а», «б» ст.228.1 УК РФ.

Как следует из материалов дела Дата обезличенаг. в период времени до 18 часов 45 минут в поселке ... РД, ФИО18, с неустановленным лицом по предварительному сговору изготовили из картонной пачки из-под сигарет « парламент», бутового камня, полиэтиленовой упаковки и липкой ленты «скотч» сверток, удобный для заброса на дальнее расстояние, куда поместили сверток из фольги с наркотическим средством – героин, массой 0,6 граммов, для последующей передаче неустановленным лицам, отбывающим наказание в ИК-7 поселка Тюбе. Однако приведенными выше доказательствами установлено, что указанное наркотическое вещество было изъято из кармана осужденного, т.е. он совершил не покушение, а приготовление к сбыту наркотика. и на этой стадии его противоправные действия были пресечены сотрудниками учреждения ИК-7.

При назначении ему вида и меры наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, а также положения ст. 66 ч.2 УК РФ, согласно которой срок наказания за приготовление к совершению преступления не может превышать половины максимального срока, предусмотренного санкцией статьи Особенной части УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ;-

О П Р Е Д Е Л И Л А :

приговор ... суда от Дата обезличенаг. в отношении ФИО18 изменить, переквалифицировав его действия с ч.3 ст.30, ч.2 п.п. «а». «б» ст.228.1 УК РФ, на ч.1 ст.30 п.п. «а». «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде шести лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его адвоката ФИО3 –без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи