<данные изъяты> КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ гор. Махачкала 17 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе: председательствующего Увайсова Б.З., судей Асхабова А.А. и Седрединова З.Б., при секретаре Магомедове Г.М., рассмотрев в судебном заседании кассационное представление прокурора <адрес> и кассационную жалобу осужденного Мусаева З.Р. на приговор <данные изъяты> <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым Мусаев З.Р., <данные изъяты> ранее не судимый, <данные изъяты> признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. ч.1 ст.285, ч.2 ст.292, ч.1 ст.285, ч.2 ст. 292, 4.1 ст.285, ч.2 ст.292, ч.1. т.285, ч.2 ст.292 УК РФ, с назначением наказание в виде лишения свободы: по ч.1 ст.285 УК РФ (эпизод с ФИО1) - сроком на один год; по ч.1 ст.285 УК РФ (эпизод с ФИО2) - сроком на один год; по ч.1 ст.285 УК РФ (эпизод с ФИО5.) - сроком на один год; по ч.1 ст.285 УК РФ (эпизод с ФИО3) - сроком на один год; по ч.2 ст. 292 УК РФ (эпизод с ФИО1) -сроком на один год; по ч.2 ст. 292 УК РФ(эпизод с ФИО2) -сроком на один год; по ч.2 ст. 292 УК РФ(эпизод с ФИО5 -сроком на один год; по ч.2 ст. 292 УК РФ(эпизод с ФИО3) сроком на один год. На основании ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Мусаеву З.Р. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на три года. В соответствии со ст. 73 УК РФ данное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в два года. На Мусаева З.Р. возложена обязанность не менять места жительства без согласия уголовно- исполнительной инспекции, являться не реже 1 раза в месяц для регистрации в указанный орган. Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., объяснения осужденного Мусаева З.Р. и его защитников адвокатов Рагимова К.К. и Баркаева М., просивших об отмене приговора суда с прекращением производства по делу за отсутствием состава преступления, мнение прокурора Алиева М.Р., полагавшего кассационное представление подлежащим удовлетворению, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Мусаев З. Р. признан виновным в том, что он, работая инспектором МРИ ФНС РФ№6 по РД (налоговой инспекции), совершил служебный подлог и злоупотребление должностными полномочиями, составив без проведения проверок протоколы в отношении ФИО7., ФИО1, ФИО2 и ФИО3 о продаже ими товара без применения контрольно-кассовых машин. На основании этих протоколов потерпевшие были незаконно подвергнуты штрафу. Каждый из этих эпизодов квалифицирован по ч.1 ст.285 и ч.2 ст. 292 УК РФ. В основной и дополнительной кассационных жалобах осужденного ставится вопрос об отмене приговора суда и прекращении производства по делу за отсутствием в его действиях состава преступления. В жалобах указано, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Показаниями потерпевших и свидетелей в суде установлено, что индивидуальные предприниматели ФИО1, ФИО7 ФИО7., ФИО2 и ФИО3 не применяли в своей деятельности контрольно-кассовую технику. Поэтому он обоснованно составил протоколы об административных правонарушениях, на основании которых были вынесены постановления о привлечении их к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Эти постановления потерпевшими в установленном законом порядке обжалованы не были, потерпевшие ФИО7 ФИО2 и ФИО3 выплатили назначенный им штраф, а постановление в отношении ФИО1. находится в стадии исполнения. В связи с этим выводы суда о привлечении к ответственности заведомо невиновных лиц, подрыве авторитета органа налоговой службы и существенных нарушений прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов государства являются необоснованными. В жалобах указывается и на другие нарушения закона, которые, по мнению автора, допущенные следствием и судом при расследовании дела и при его рассмотрении в суде. В кассационном представлении прокурора <адрес> ставится вопрос об отмене приговора, поскольку Мусаеву З.Р. не назначено дополнительное наказание в виде лишения права работать на государственной службе. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. Согласно ч. 1 ст. 2. ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, применяется в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В силу ч.2 ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров (выполнение работ, оказание услуг) в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно индивидуальными предпринимателями без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа. Решения налоговых органов о наложении административных штрафов на предпринимателей на основании ст. 14.5 КоАП РФ могут быть обжалованы в арбитражные суды. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 31 июля 2003 г. № 16 разъяснил, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать, в числе прочего, и фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата по причине его отсутствия. Как следует из показаний предпринимателей ФИО1 ФИО5 ФИО6. и ФИО3 в ходе предварительного следствия и в суде в их магазинах контрольно-кассовые аппараты отсутствуют. <данные изъяты> На основании постановлений начальника МРИ ФНС РФ №6 по РД ФИО1 ФИО7 ФИО2 и ФИО3 были подвергнуты административным штрафам. Указанные постановления в установленном законом порядке обжалованы не были и вступили в законную силу. В силу ст. 31.2 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении обязательно для исполнения всеми органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами, гражданами и их объединениями, юридическими лицами и подлежит исполнению с момента его вступления в законную силу. Как следует из материалов дела ФИО7 ФИО2 и ФИО3 наложенный на них штраф уплатили. Постановление в отношении ФИО1 находится на стадии исполнения. При таких обстоятельствах вывод органа предварительного следствия и суда о том, что к административной ответственности на основании подложных протоколов были привлечены заведомо невиновные ФИО1 ФИО7 ФИО2 и ФИО3, представляется преждевременным. Преступление, предусмотренное ст. 285 УК РФ, состоит в использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Следствие в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении, а суд в приговоре указали, что протоколы об административных правонарушениях Мусаев З. составил вопреки интересам службы, из личной заинтересованности, ради создания видимости выполнения намеченных плановых служебных мероприятий. Действиями Мусаева подорван авторитет органа налоговой службы, они повлекли существенное нарушение законных интересов гражданина и охраняемых интересов государства Однако эта формулировка является общей, в чем конкретно выразился ущерб, причиненный гражданам, налоговой службе и охраняемых интересов государства при наличии не отменного постановлений по административным делам ни органы предварительного следствия, ни суд не выяснили. Из имеющихся в деле поручений начальника МРИ ФНС РФ №6 по РД следует, что он поручил Мусаеву З.Р. произвести у потерпевших проверку использования ими контрольно-кассовых аппаратов. Составленные Мусаевым протоколы о правонарушениях руководитель учреждения признал законными и вынес по ним постановления о наложении штрафа на виновных. Из ответов на запросы адвоката следует, что Мусаев З.Р. не действовал вопреки интересам МРИ ФНС РФ №6 по РД и ущерба этому учреждения не причинил. <данные изъяты> Оценка этим доказательствам судом не дана, в приговоре не раскрыто вопреки каким конкретным интересам службы совершил свои действия Мусаев. Руководитель учреждения для выяснения этого вопроса в суде не допрошен. Обязательным элементом преступлений, предусмотренных ст.ст. 285 и 292 УК РФ является корыстная и иная личная заинтересованность. По смыслу закона личная заинтересованность выражается в стремлении извлечь выгоду нематериального характера, то есть должностное лицо, совершая злоупотребление или служебный подлог в личных интересах должно стремиться извлечь из этого или из его результата каких-либо личные выгоды для себя или своих близких. Следствие в предъявленном обвинении и суд в приговоре указали, что личная заинтересованность Мусаева выразилась в создании им видимости выполнения намеченных плановых служебных мероприятий, таким образом, указав, что он, совершая преступления, руководствовался не мотивами личного характера, а ложно понимаемыми служебными интересами. Следствием и судом также допущены другие существенные нарушения норм уголовно-процессуального права. Так, в постановлении о привлечении Мусаева в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указано, что он совершил должностной подлог в отношении ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ, злоупотребление служебным положением и должностной подлог в отношении ФИО7. - ДД.ММ.ГГГГ Суд же указал, что эти преступления Мусаев совершил соответственно ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, нарушив тем самым требования ст. 252 УПК РФ. Никакой мотивировки в этой части приговор не содержит. Защитник обвиняемого на предварительном слушании заявил ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. При этом он указывал на предъявление Мусаеву неконкретного обвинения, без приведения обязательных элементов составов преступлений, предусмотренных ст.ст. 285 ч.1 и ст. 292 ч.2 УК РФ, что лишает его права на защиту от конкретного обвинения. Защитник ставил вопрос о признании недопустимыми части доказательств. Адвокат также указывал, что следствием было нарушено право обвиняемого снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Это обстоятельство не позволили ему обжаловать в порядке ст.ст. 123 и 125 УПК РФ действия следователя. В подтверждение этого адвоката представил свои и Мусаева заявления в прокуратуру и руководителю МРСО СУ СКП. (т. 4 л.д. 81 т. 5 л.д. 12, 38, 41, 42) Согласно ч. 3 ст. 236 УПК РФ в постановлении по результатам предварительного слушания должны быть отражены результаты рассмотрения заявленных ходатайств и поданных жалоб. Однако резолютивная часть постановления судьи в нарушение этой нормы не содержит решения по заявленному защитником ходатайству. Приговор основан на заключениях почерковедческой экспертизы, согласно которым подписи в протоколах об административным правонарушениях от имени ФИО7., ФИО2 и ФИО3 им не принадлежат. Судом оценка заключениям экспертизы не дана и они приняты им как доказательства, имеющие заранее установленную силу. Между тем оценка экспертного заключения предполагает проверку составлено оно компетентным экспертом, имеющим ведомственное квалификационное свидетельство на право производства почерковедческих экспертиз, соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы, соответствуют ли экспертиза, требованиям ст. 204 УПК РФ и содержит ли все требуемые для нее реквизиты. Согласно ч.2 ст. 13 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет. Порядок аттестации экспертов в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации регулируется приказом № 21 министра ВД РФ от 14 января 2005 г. «Об аттестации экспертов на право самостоятельного производства судебных экспертиз и о порядке пересмотра уровня их профессиональной подготовки». По результатам аттестации эксперт должен получить Свидетельство на право самостоятельного производства судебных экспертиз. Однако из заключения экспертиз не ясно, имеет ли эксперт указанное Свидетельство. Согласно ст. 204 УПК РФ заключение экспертизы должно содержать содержание и результаты исследований с указанием примененных методик. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта (фотографии и т.п.), прилагаются к заключению и являются его составной частью. Однако в заключениях почерковедческих экспертиз практически отсутствуют исследовательские части, и они не содержат научно обоснованных выводов экспертизы. Обоснование своих выводом экспертом в заключениях в отношении подписей ФИО7 ФИО2 и ФИО3 сводится к стандартной фразе «при сравнении подписей с экспериментальными образцами подписей установлено различие как по общим признакам, так и по частным признакам подписи». <данные изъяты> Характер и последовательность проведенных экспертом исследований в заключениях не отражены. В чем детально выражаются конкретные различия в исследуемых подписях со ссылкой на фотографии, иллюстрирующие эти выводы эксперта, в заключениях не указано. Несмотря на это эксперт для разъяснения своих заключений и представления свидетельства на право проведения экспертиз в суд вызван не был, вопрос о назначении дополнительной или повторной экспертизы с учетом отсутствия в заключениях исследовательских частей судом не обсужден. Между тем потерпевшие ФИО2 и ФИО3 показали в суде, что Мусаев составлял в отношении протоколы, которые они подписали. <данные изъяты> Потерпевшая ФИО7 несмотря на то, что судом было удовлетворено ходатайство государственного обвинителя, подсудимого и его защитников об ее допросе в суде <данные изъяты> допрошена судом не была со ссылкой на ее отказ от явки в суд. Никаких мер для принудительного обеспечения явки ФИО5 судом принято не было. В связи с отменой приговора с его направлением на новое рассмотрение, в настоящее время не может быть сделан вывод об обоснованности или необоснованности кассационного представления прокурора. Доводы прокурора могут быть обсуждены судом при повторном рассмотрении с мотивацией решения о назначении либо не назначении Мусаеву, в случае доказанности его вины, дополнительной меры наказания. При новом рассмотрении дела необходимо устранить отмеченные недостатки и принять по делу законное и обоснованное решение. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор <данные изъяты> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Мусаев З.Р. отменить, удовлетворив кассационную жалобу осужденного. Направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии предварительного слушания. Председательствующий Судьи: