Судья Раджабов А.А. дело №22-943

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Махачкала 05 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Гарунова И.З.

судей Асхабова А.А. и Ибрагимова И.М.

при секретаре Караханове М.

с участием прокурора Голубовой Т.И.,

адвоката Гамидова А.З.,

рассмотрела в судебном заседании совместную кассационную жалобу осужденного Абдулкадырова Т.М. и его адвоката Гамидова А.З. на приговор Избербашского городского суда РД от 16 мая 2011 года, которым

Абдулкадыров Т.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец и житель <адрес>, женатый, имеющий на иждивении 3 малолетних детей, ранее не судимый,

осужден по ст.ст.30 ч.3-228-1 ч.3 п.п. «б,г» УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 10 лет, без штрафа.

Судом Абдулкадыров Т.М. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, в особо крупном размере (героин массой 5,23 грамма), с использованием своего служебного положения.

Преступление Абдулкадыровым Т.М. совершено ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 15 час. 30 мин., в помещении кафе «Гермес» <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Заслушав доклад судьи Асхабова А.А., выслушав объяснения адвоката Гамидова А.З., поддержавшего доводы жалобы и просившего отменить приговор суда, мнение прокурора Голубовой Т.И., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационной жалобе осужденный Абдулкадыров Т.М. и его адвокат Гамидов А.З. просят приговор суда отменить, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда. В жалобе указывается, что выводы суда о том, что Абдулкадыров Т.М. действовал, используя свое служебное положение, противоречат материалам дела. Доводы Абдулкадырова Т.М. о своей невиновности исследованными в судебном заседании доказательствами не опровергнуты. Сотрудник ФСБ Гусейнов Б.А., выступивший в роли условного покупателя, в судебном заседании не допрошен. Суд необоснованно отклонил ходатайство стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола допроса свидетеля под псевдонимом «Магомед» и не допрашивать его в судебном заседании. Аудиозапись ПТП между Абдулкадыровым Т.М. и свидетелем под псевдонимом «Магомед» не должна рассматриваться как доказательство, поскольку она получена с нарушением закона и в судебном заседании должным образом не исследована. Показания Абдулкадырова Т.М. о том, что он 16.09.2010 г. в кафе «Гермес» с Бабаевым не встречался, наркотики ему не передавал и ни о чем его не просил, а также что у него были неприязненные отношения с Бабаевым, подтверждают алиби осужденного и стороной обвинения они не опровергнуты. Оперативно-розыскные мероприятия, проведенные 16.09.2010 г., надлежащим образом не документированы и не зафиксированы непосредственно после их окончания на месте в тот же день и время. Акт не предъявлен для ознакомления участвовавшим в ОРМ Бабаеву и Абдулкадырову. Однако суд отклонил ходатайство о признании данных документов недопустимыми доказательствами. Суд в приговоре не привел мотивы, по которым одни доказательства признаны допустимыми, а другие отвергнуты как несостоятельные. Судом нарушены требования ст.88 УПК РФ, поскольку в основу обвинительного приговора судом положены доказательства, полученные с грубым нарушением норм уголовно-процессуального законодательства. Предварительное и судебное следствие было проведено поверхностно, одностороннее, с обвинительным уклоном.

В возражениях на кассационную жалобу помощник прокурора <адрес> Даудов Н.М. просит состоявшийся по делу судебный приговор в отношении Абдукадырова Т.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, по тем основаниям, что вина Абдулкадырова Т.М. в инкриминируемом ему деянии установлена в полном объеме исследованными в судебном заседании доказательствами.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе осужденного Абдулкадырова Т.М. и адвоката Гамидова А.З. и в возражениях, выслушав объяснения адвоката Гамидова А.З. и мнение прокурора Голубовой Т.И., судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Абдулкадырова Т.М. в совершении инкриминируемого ему преступления подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников УФСБ РФ по РД Абдусаламова К.М., Расулова Р.Г., Алиева А.Ю., Сайпова С.М., Садикова М.А., участвовавших в оперативном мероприятии «Проверочная закупка».

Свидетель Абдусаламов К.М., сотрудник УФСБ РФ по РД, выступавший в деле в качестве условного покупателя подтвердил факт переговоров с Абдулкадыровым Т.М. о покупке наркотического средства и месте его передачи, о передаче денег Бабаеву Р.Т. и получения от последнего целлофанового пакета с наркотическим средством в конфетной обертке.

Свои показания Абдусаламов К.М. подтвердил в ходе очной ставки с Абдулкадыровым Т.М. на предварительном следствии.

Показания свидетеля Абдусаламова К.М. подтверждаются показаниями таксиста Халидова М.М., подвозившего его к кафе «Гермес», свидетеля Бабаева Р.Т. и других.

Свидетель Бабаев Р.Т. показал, что ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 12 час., по месту его работы в кафе «Гермес» <адрес> пришел ранее ему знакомый постоянный клиент Абдулкадыров Т.М., который оставил у него целлофановый пакет, объяснив, что за ним придет человек. Попросил передать пакет этому человеку и взять у того 25 тыс.рублей. Что находится в этом пакете он не знал, об этом Абдулкадыров ему не говорил. Примерно в 14-15 час. к нему подошел мужчина, сказал что от Абдулкадырова Т.М., и передал 25 тыс.рублей, а взамен он передал этому мужчине пакет, оставленный Абдулкадыровым Т.М.. Через несколько минут в кафе вошли люди, представившиеся сотрудниками ФСБ, которым он добровольно выдал 25 тыс.рублей. Туда же был доставлен Абдулкадыров Т.М.. При нем в одной из конфет из пакета было обнаружено вещество, завернутое в пленку. Там же находились понятые. Отношения с Абдулкадыровым Т.М. у него были нормальные, они никогда не спорили и не ссорились.

Судом исследован протокол очной ставки между Бабаевым Р.Т. и Абдулкадыровым Т.М., в ходе которой Бабаев подтвердил в полном объеме свои показания и, таким образом, опроверг показания Абдулкадырова Т.М. о своей непричастности.

Доводы жалобы об оговоре Абдулкадырова Т.М. Бабаевым Р.Т. по тем основаниям, что они находились в неприязненных отношениях, в судебном заседании были проверены и не нашли своего подтверждения, в связи с чем они признаны несостоятельными.

Показаниями свидетелей Курбанова А.К., Абдуллаева Э.М., Оруджева Р.М., Рамазанов А.Н., привлеченных по делу в качестве понятых, подтверждается факты встреч условного покупателя с Абдулкадыровым Т.М., добровольной выдачи денежных средств Бабаевым Р.Т. в сумме 25 тыс.рублей, пакета с наркотическим средством, завернутым в обертку от конфет, изъятия телефона с сим-картой у Абдулкадырова Т.М., а также правильность составления и содержания соответствующих протоколов проводимых с их участием следственных действий.

Из показаний засекреченного свидетеля обвинения под псевдонимом «Магомед», личность которого установлена в зале судебного заседания председательствующим, следует, что он знает Абдулкадырова Т.М. с 2005 года, отношения с ним нормальные. Он ранее через другого человека приобретал у Абдулкадырова Т.М. героин. За 2 месяца до задержания Абдулкадыров Т. давал ему бесплатно героин. В 2010 г. через него хотели приобрести наркотик у Абдулкадырова Т., который сам предложил «Магомеду» на продажу наркотик по 5 тыс. рублей за 1 грамм, представив в роли условного покупателя сотрудника ФСБ Гусейнова Б.А., однако данная сделка не состоялась, поскольку Абдулкадырову Т. Гусейнов показался подозрительным. Тогда «Магомед» предложил Абдулкадырову Т. другого условного покупателя - сотрудника ФСБ Абдусаламова К.М., которому Абдулкадыров Т. М. посредством передачи через Бабаева 16 сентября 2010 года реализовал героин, после чего был задержан.

Показания указанных свидетелей согласуются как между собой, так и с другими обстоятельствами по делу, в связи с чем они обоснованно признаны соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положены в основу обвинительного приговора.

Помимо показаний свидетелей, вина Абдулкадырова Т.М. в покушении на сбыт наркотического средства подтверждается оглашенными и исследованными в судебном заседании письменными доказательствами, а именно: рапортом об обнаружении признаков преступления; актом пометки и вручения денег условному покупателю Абдусаламову К.М. и протоколом его личного досмотра; актом обследования помещения кафе «Гермес»; актом добровольной выдачи наркотического средства; актом проверочной закупки от 16.10.2010 г.; протоколами осмотра и прослушивания фонограмм голосов условного покупателя Абдусаламова и Бабаева, Абдулкадырова и Сулейманова С.М., Абдулкадырова и засекреченного свидетеля «Магомед», Абдулкадырова и Гусейнова Б.А.; протоколами осмотров денег в сумме 25 тыс.рублей, сотового телефона и сим-карты Абдулкадырова Т.М.

Из заключения эксперта №468/3 от 23.10.2010 г. следует, что представленное на исследование вещество, массой 5,23 гр. является наркотическим средством кустарного изготовления - героин.

Каждое из указанных письменных доказательств в приговоре приведено в достаточном объеме, судом они проанализированы и по ним высказаны суждения.

Оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка наркотических средств» работниками УФСБ РФ по РД проведены в рамках действующего законодательства и в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».

Из протокола получения образцов для сравнительного исследования следует, что обвиняемый Абдулкадыров Т.М. в ходе предварительного следствия отказался от дачи образцов голоса для сравнительного исследования. Данное обстоятельство делает несостоятельным довод жалобы о том, что органами следствия и судом не проведено исследование на определение принадлежности голосов Абдулкадырову Т.М. и другим лицам, имеющихся на аудиозаписях, представленных в качестве доказательств.

Отрицая причастность Абдулкадырова Т.М. к совершенному преступления, сторона защиты сослалась на показания свидетелей Ибрагимова И.И., Гамидова М.Г., Асхабова К.М. и Курбанова Р.Б., являющихся родственниками и друзьями Абдулкадырова Т.М., которым суд в приговоре дал критическую оценку, указав, что их показания опровергаются другими добытыми по делу доказательствами.

Доводы осужденного Абдулкадырова Т.М. о своей невиновности в судебном заседании были проверены в полном объеме, и они обоснованно признаны несостоятельными, поскольку опровергаются совокупностью добытых по делу и исследованных в судебном заседании доказательствах, которые нашли свое отражение в приговоре суда.

В соответствии с п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года №1 «О судебном приговоре» в приговоре необходимо провести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, что судом было сделано в полном объеме.

Все имеющиеся в деле доказательства судом, в соответствии со ст.ст.88 и 297 УПК РФ, оценены с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Вместе с тем, приговор Избербашского городского суда РД от 16 мая 2011 года подлежит изменению в части квалификации деяния Абдулкадырова Т.М. по следующим основаниям.

Признавая Абдулкадырова Т.М. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере с использованием своего служебного положения, и квалифицируя его действия по ст. 30 ч.3 – 228-1 ч.3 п.п. «б,г» УК РФ, суд ограничился в приговоре указанием на то, что он, будучи старшим оперуполномоченным Избербашского МРО УФСКН РФ по РД и являясь лицом, осуществляющим борьбу с лицами, занимающимися незаконным производством, сбытом или пересылкой наркотических средств и не употребляющим наркотические средства, имел умысел на сбыт наркотического средства - героина.

Согласно п.8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 29.04.1996 г. «О судебном приговоре» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 N 7) в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту. Признавая подсудимого виновным в совершении преступления, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Вменяя Абдулкадырову Т.М. признак «лицом с использованием своего служебного положения», предусмотренный п.«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ, суд, в нарушение требований закона, в приговоре не привел мотивы принятого им решения о том, что Абдулкадыров Т.М., совершая противоправные действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, использовал свое служебное положение, означающее, что лицо при совершении данных деяний использовало предоставленные ему по службе или по занимаемой должности полномочия или иные возможности, обусловленные служебным положением виновного.

Данных в подтверждение этому в материалах дела не имеется, в суд не представлены и приговоре они также не приведены.

При таких обстоятельствах приговор Избербашского городского суда РД от 16 мая 2011 года в части квалификации действий Абдулкадырова Т.М. по ст. 30 ч.3 - 228-1 ч.3 п. «б» УК РФ нельзя признать законным и обоснованным, и подлежит изменению.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для изменения судебного решения в кассационном порядке.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Кассационную жалобу осужденного Абдулкадырова Т.М. и его адвоката Гамидова А.З. удовлетворить частично.

Приговор Избербашского городского суда РД от 16 мая 2011 года в отношении Абдулкадырова Т.М. изменить: исключив из описательно мотивировочной и резолютивной части приговора указание на признание вины Абдулкадырова Т.М. в совершении преступления предусмотренного ст.30 ч.3-228-1 ч.3 п.«б» УК РФ.

Считать Абдулкадырова Т.М. осужденным по ст.ст.30 ч.3-228-1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах сроком на 10 лет, без штрафа.

В остальном приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи