Судья Баркуев М.М. Судьи 2 инст. ФИО3 ФИО4 ФИО5 Президиум: Председательствующий Мирзаев Р.М. Судьи: Гончаров И.А., Августина И.Д., Гаджиева Ш.В., Гарунов И.З., Магомедов М.Г. дело №22-1009 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Махачкала 25 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе: председательствующего Седрединова З.Б., судей Асхабова А.А. и Рамазанова С.М. при секретаре Кадырове А.О. с участием прокурора Голубовой Т.И., адвоката Гасанова Г.Н. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу адвоката Гасанова Г.Н., выступающего в защиту интересов осужденного Омарова Р.М., на приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 19 апреля 2011 года, которым , <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, женатый, имеющий на иждивении 3 детей, ранее не судимый, осужден по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, по ст.30 ч.3-228-1 ч.2 п.«б» УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей без ограничения свободы. В соответствии с требованиями ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 50000 рублей, без ограничения свободы.. Судом Омаров Р.М. признан виновным в приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, а также в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Преступления Омаровым Р.М. совершены 09 июня 2011 года возле <адрес> расположенного по <адрес>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. Заслушав доклад судьи Асхабова А.А., выслушав объяснения адвоката Гасанова Г.Н. просившего отменить приговор по основаниям изложенным в кассационной жалобе, мнение прокурора Голубовой Т.И. полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия, У С Т А Н О В И Л А: Определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РД от 28 февраля 2011 года указанный приговор оставлен без изменения, а кассационная жалоба его адвоката Гасанова Г.Н.- без удовлетворения. Постановлением президиума Верховного суда Республики Дагестан от 16 июня 2011 года надзорная жалоба адвоката Гасанова Г.Н. удовлетворена частично, определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда РД от 28 февраля 2011 года отменено, дело передано на новое кассационное рассмотрение. В своей кассационной жалобе адвокат Гасанов Г.Н. просит приговор суда отменить, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального законодательства, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе. В обоснование доводов жалобы указывается, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, судом нарушены права подсудимого на представление доказательств при разбирательстве дела. В частности указывается, что суд: - в приговоре не дал какой-либо оценки показаниям свидетеля Кикова М.Д. о том, что он выступал в качестве условного покупателя при проведении сотрудниками УФСКН РФ по РД оперативного мероприятия «контрольная закупка», а не оперативный сотрудник Магомедов Ш.М., как указано в приговоре. Возникшие в этой связи противоречия между показаниями Кикова М.Д. и сотрудников управления по наркоконтролю не устранены, суд в приговоре не привел доводы, почему он отдает предпочтение показаниям сотрудников наркоконтроля; - не аргументировал свой вывод о том, почему признаны ложными показания понятого Асхабалиева М.А. о непринятии им участия в качестве понятого при производстве контрольной закупки у осужденного Омарова Р.М.; - не привел мотивы и основания, по которым отвергнуты показания допрошенных в суде свидетелей Юсупова А.А., Набиева Ш.И., Салихова И.Г., Джамалутдинова Г.П., Нурмагомедова М.М., Абдулгамидова А.М., Анкаева М.М., Османова М.Б., подтвердивших доводы осужденного об отсутствии у него наркотических средств в момент задержания; - не дал оценку расхождению во времени задержания и доставления Омарова Р.М. в УФСКН по РД, времени его личного досмотра и изъятия у него наркотика, равному 1 часу и 10 минутам; - необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств защиты о назначении химико-криминалистической экспертизы об истребовании детализации телефонных соединений понятого Асхабалиева М.А. для проверки его показаний об отсутствии на месте задержания Омарова Р.М., об истребовании из Советского и Ленинского районных судов г.Махачкалы копий приговоров, которыми установлены факты фальсификации оперативными работниками, задержавшими Омарова Р.М., 19 протоколов и актов о проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ряда лиц в разное время, чем лишил сторону защиты возможности представлять доказательства; - удовлетворил ходатайство о проведении следственного эксперимента о возможности наблюдения понятыми в ночное время на расстоянии 40 метров обстоятельств задержания Омарова Р.М., однако обвинительный приговор постановил без проведения такого эксперимента; - признав Омарова Р.М. виновным в приобретении наркотических средств в одном эпизоде, пришел к выводу о его же виновности в сбыте наркотических средств во втором эпизоде, что не представляется возможным; - как на доказательства вины сослался в приговоре на протоколы очных ставок и на показания оперативного сотрудника Магомедова М.Р., тогда как эти доказательства не были исследованы в судебном заседании; - в основу обвинительного приговора положил результаты оперативно-розыскного мероприятия, проведенного без участия понятого Асхабалиева М.А.; - не дал оценку показаниям свидетеля Исаева И.М. о том, что понятой Асхабалиев М.А. является сослуживцем оперативного работника УФСКН РФ по РД Сердерова В.В., участвовавшего в задержании Омарова Р.М.; - огласил и исследовал без согласия стороны защиты показания понятого Таибова А.З., в то же время эти показания не приведены в приговоре и им оценка не дана; -оставил без внимания довод стороны защиты о том, что до проведения 10 июня 2010 года проверочной закупки в отношении Омарова Р.М. и Кикова М.Д. уже было возбуждено уголовное дело. Судом допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения гарантированных законом прав подсудимого повлияли на постановление законного и обоснованного приговора. Проверив материалы, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката Гасанова Г.Н., судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года №1 «О судебном приговоре» в приговоре необходимо провести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены Указанные требования закона, судом при рассмотрении данного дела соблюдены не в полном объеме. Как следует из протокола судебного заседания от 08 декабря 2010 года гособвинителем заявлено ходатайство об оглашении показаний не явившихся свидетелей Богатырева З.М. и Таибова А.З., которое судом удовлетворено. При этом мнение подсудимого по данному ходатайству судом не выяснено (т.3 л.д.94). Далее из протокола судебного заседания следует, что 23.12.2010 г. адвокатом Гасановым Г.Н. заявлено ходатайство о проведении следственного эксперимента, которое после выяснения мнения сторон судом удовлетворено. Однако, 30.12.2010 г., суд по собственной инициативе вновь вернулся к обсуждению данного ходатайства адвоката, и выслушав мнение гособвинителя о том, что провести следственный эксперимент не представляется возможным, поскольку обстоятельства имели место быть в июле месяце, погодные условия и световой день изменились, суд оставил ходатайство адвоката без удовлетворения. При этом также мнение подсудимого Омарова Р.М. судом не выяснено (т.3, л.д.104-105). Находит свое подтверждение и довод жалобы о том, что судом были оглашены и исследованы показания свидетеля понятого Таибова А.З. (т.3 л.д.94), однако в приговоре они отражения не нашли, судом они во внимание не приняты, какая либо оценка им не дана. Между тем, в показаниях подсудимого Омарова Р.М. и данного свидетеля имеются противоречия, которые в судебном заседании устранены не были. Из показаний допрошенных в суде свидетелей защиты Юсупова А.А., Набиева Ш.И., Салихилова И.Г., Джамалутдинова Г.П., Нурмагомедова М.М., Абдулгамидова А.М., Анкаева М.М., Османова М.Б. следует, что они были свидетелями задержания Омарова Р.М., и при этом наркотические средства у последнего отсутствовали. Суд в приговоре согласившись с тем, что указанные свидетели присутствовали при задержании Омарова Р.М., указал, что они не присутствовали при его осмотре и изъятии наркотических средств. Такой свой вывод суд надлежаще не мотивировал. Согласно показаниям свидетеля Исаева И.М., проходящий по делу в качестве понятого свидетель Асхабалиев М.А. являлся сослуживцем сотрудника наркоконтроля Сердерова В.В., входившего в группу по разработке операции в отношении наркопотребителя Кикова М. и Омарова Р.М. Суд хотя и привел в приговоре показания Исаева И.М., однако его таким показаниям какой-либо оценки не дал (т.3 л.д.106, 128). Также следует обратить внимание и на то, что суд в приговоре как на доказательства вины сослался на протоколы очных ставок и на показания оперативного сотрудника Магомедова М.Р., тогда как согласно протоколу судебного заседания указанные доказательства не были исследованы в судебном заседании (т.3 л.д.119). Адвокатом Гасановым Г.Н. было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии приговоров Советского и Ленинского районных судов г.Махачкалы, согласно которым были оправданы Дациев и Шагидалов по трем эпизодам, а также четыре других подсудимых по четырем эпизодам преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. Как следует из данного ходатайства, в данных делах в качестве понятого выступал Асхабалиев М.А. и сотрудник госнаркоконтроля Магомедов Ш.М., протоколы и акты о проведении ОРМ, протоколы обыска и ряд других доказательств по данным делам были признаны недопустимыми доказательствами. Однако, несмотря на данные доводы, ходатайство адвоката Гасанова Г.Н. судом было неоднократно отклонено, оценка данному обстоятельству дана не была, тем более, что свидетель Асхабалиев М.А. от своих первоначальных показаний отказался и в суде показал, что в следственных действиях он не участвовал, протоколы подписывал не читая. В соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ нарушение уголовно-процессуального закона является основанием для отмены судебного решения в кассационном порядке. При таких обстоятельствах приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 19 января 2011 года нельзя признать законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд. При новом рассмотрении суду надлежит устранить указанные нарушения требований уголовно-процессуального закона, тщательно проверить иные доводы сторон, дать надлежащую оценку представленным сторонами доказательствам, и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение. В приговоре должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам. Суд в соответствии с требованиями закона должен указать в приговоре, почему одни доказательства признаны им достоверными, а другие отвергнуты. Ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо раскрыть их содержание. избрать в отношении меру пресечения в виде заключения под стражу до повторного рассмотрения уголовного дела судом. В соответствии с п.32 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 октября 2009 года №22, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, коллегия считает необходимым избрать в отношении меру пресечения в виде заключения под стражу до повторного рассмотрения уголовного дела судом. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационную жалобу адвоката Гасанова Г.Н. удовлетворить. Приговор Кировского районного суда г.Махачкалы от 19 января 2011 года в отношении отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Избрать в отношении меру пресечения в виде заключения под стражу до повторного рассмотрения уголовного дела судом, то есть до 15 августа 2011 года.. Председательствующий Судьи .