Судья ФИО10 Дело №

Кассационное определение

г. Махачкала 25 апреля 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.,

судей Гаджимагомедова Т.С., Магомедрасулова К.Т.

при секретаре Магомедове Г.М.

рассмотрела в судебном заседании от 25 апреля 2011 г. кассационную жалобу Магомедова Т.С. и его защитника в лице адвоката Гамидова А.З., а также дополнение к ней на постановление судьи Кировского районного суда г. Махачкалы от 25 марта 2011 г. об отказе в удовлетворении жалобы Магомедова Т.С. и адвоката Гамидова А.З. о признании незаконным постановления следователя СЧ СУ при УВД г. Махачкала от 17.02.2011 г. о возбуждении уголовного дела в отношении Магомедова Т.С. по п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ.

Заслушав доклад судьи Гаджимагомедова Т.С., мнение прокурора Керимова С.А., полагавшего постановление судьи подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационной жалобе ставится вопрос об отмене постановления судьи, как незаконного и необоснованного и возвращении материалов на новое судебное рассмотрение. В обоснование жалобы указано, что сторона обвинения не представила в суде ни одно доказательство, послужившее поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Между тем, суд в своем постановлении в нарушение требований ч.4 ст.7 УПК РФ не приведя никаких мотивов своего решения, лишь указал, что в материалах дела имеются и основание и повод для возбуждения дела.

В дополнении к кассационной жалобе указано, что в соответствии со ст.41 Налогового Кодекса РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности се оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" настоящего Кодекса.

Согласно ответа генерального директора ООО «Роснэк» на запрос следователя СО при УВД Абасова цена на газ, отпущенный в 2009 и 2010 г.г. варьировалась от 9 р. 30 к. до 19 руб. 50 коп. Средне-отпускная цена, указанная в справке расчете следователя Абасова и по которой был реализован газ при проверочной закупке составляет 14 р. 50 коп.

Таким образом, ни следователем, ни судом не установлен размер дохода, полученный от реализации газа. Между тем, сумма дохода является объективной стороной данного состава преступления и без ее установления возбуждение уголовного дела является преждевременным и незаконным.

Проверив материалы и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит постановление судьи подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ одним из оснований отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции является несоответствие выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам дела.

По настоящему материалу имеются указанные основания, влекущие отмену вышеуказанного постановления судьи.

В соответствии со ст.125 УПК РФ в районный суд по месту производства предварительного расследования могут быть обжалованы решения и действия (бездействие) следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию.

Исходя из разъяснений Постановления Конституционного Суда РФ от 23.03.99 г. №5–П, заинтересованным лицам должна быть обеспечена возможность незамедлительного обращения в ходе расследования с жалобой в суд, если соответствующие действия и решения органов расследования порождают последствия, существенно ограничивая при этом конституционные права и свободы личности, отложение проверки законности и обоснованности таких действий до стадии судебного разбирательства может причинить ущерб, восполнение которого в дальнейшем окажется неосуществим, когда последующий судебный контроль не является эффективным средством восстановления нарушенных прав.

Согласно ст.140 УПК РФ поводом для возбуждения уголовного дела служит, в том числе и заявление о преступлении, основанием же для такого возбуждения является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления.

Как следует из постановления о возбуждении в отношении Магомедова Т.С. уголовного дела, поводом и основанием для его возбуждения послужил рапорт о/у ОБЭП УВД по г. Махачкале Гаджиева Ш.А. об обнаружении признаков преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ.

При этом, следователем в описательно-мотивировочной части постановления сделан вывод о том, что Магомедов Т.С., являясь индивидуальным предпринимателем в период с мая 2009 г. по 05.02.2011 г., не имея лицензию, реализовал сжиженный газ в количестве 661341, 53 литра и незаконно получил доход в особо крупном размере в сумме более 9589452 рублей.

Между тем, по смыслу закона, если состав незаконного предпринимательства отнесен к числу формальных, преступление окончено с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.

При этом, судебная коллегия полагает, и как об этом правильно указано в дополнении к кассационной жалобе, что следует исходить из понятия дохода, содержащегося в Налоговом Кодексе РФ: это экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить (ст.41 НК РФ). Соответственно, доход, оговариваемый в диспозиции ст.171 УК РФ, включает только чистую прибыль, полученную виновным.

Из представленных материалов, в частности из ответа генерального директора ООО «Роснэк» на запрос следователя СО при УВД Абасова цена на газ, отпущенный в 2009 и 2010 г.г. варьировалась от 9 р. 30 к. до 19 руб. 50 коп.

Средне-отпускная цена, указанная в справке расчете следователя Абасова и по которой был реализован газ при проверочной закупке составляет 14 р. 50 коп.

Между тем, как обоснованно указано в кассационной жалобе и дополнении к ней, органами следствия не установлен размер дохода, полученный Магомедовым Т.С. от реализации газа, что является одним из признаков объективной стороны данного состава преступления.

Данные доводы стороны защиты, по мнению судебной коллегии, судом первой инстанции также остались не проверенными и не оцененными в ходе рассмотрения первичной жалобы Магомедова Т.С. и адвоката Гамидова А.З.

При указанных обстоятельствах, постановление судьи Кировского районного суда г. Махачкалы от 25 марта 2011 г. по жалобе Магомедова Т.С. и адвоката Гамидова А.З. не может быть признано законным и обоснованным, а потому подлежит отмене, с направлением материалов на новое судебное рассмотрение.

Суду следует при новом рассмотрении тщательно проверить и исследовать как доводы стороны органов следствия, так и стороны защиты, дать им надлежащую юридическую оценку и принять по материалу законное и обоснованное решение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Постановление судьи Кировского районного суда г. Махачкалы от 25 марта 2011 г. об отказе в удовлетворении жалобы Магомедова Т.С. и его защитника адвоката Гамидова А.З. о признании незаконным постановления следователя СЧ СУ при УВД г. Махачкала от 17.02.2011 г. о возбуждении уголовного дела в отношении Магомедова Т.С. по п. «б» ч.2 ст.171 УК РФ отменить, удовлетворив кассационную жалобу Магомедова Т.С. и адвоката Гамидова А.З.

Материал направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий

Судьи: