<.>

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 25 октября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Увайсова Б.З.,

судей Седрединова З. Б. и Мамалиева М.И.,

при секретаре Магомедове Г.М.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя, заместителя прокурора Каякентского района РД Казилова Р.А. на приговор Каякентского районного суда РД от 07 сентября 2011 года, которым

Агаев З.С., <.> ранее не судимый

оправдан по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а» и «б» УК РФ, ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.п. «а» и «б» УК РФ, 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «г» УК РФ за недоказанностью его вины.

Заслушав доклад судьи Увайсова Б.З., мнение прокурора Алиева М.Р., полагавшего приговор суда подлежащим отмене по основаниям, изложенным в кассационном представлении, объяснения оправданного Агаева З.С. и его защитника адвоката Киласова А.И., просивших оставить приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Агаев З.С., обвинявшийся по 3 эпизодам покушения по предварительному сговору с другим лицом на сбыт наркотических средств в крупном и в особо крупном размерах, судом оправдан за недоказанностью его вины в совершении вмененных ему преступлений.

В кассационном представлении государственного обвинителя, заместителя прокурора Каякентского района РД Казилова Р.А. ставится вопрос об отмене приговора ввиду его незаконности. В обоснование представления указывается, что доводы суда о том, что ФИО1, родственник оперуполномоченного УФСНК ФИО9 не мог участвовать в качестве понятого при проведении обыска, являются необоснованными, поскольку ФИО9 участия в обыске не принимал. Оснований считать ФИО1 заинтересованным лицом не имеется. Также необоснованными являются выводы суда о незаконности участия ФИО3-<.> УФСНК в качестве понятой при осмотре предметов, поскольку она не является оперативным работником.

Суд необоснованно признал недопустимым доказательством заключение трасологической экспертизы по результатам исследования обрывков газет. Достоверность показаний свидетеля ФИО2 в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого о причастности Агаева к сбыту наркотических средств подтверждается их согласованностью с другими доказательствами по делу, однако суд без надлежащей мотивации признал их ложными.

В возражении на кассационное представление защитник оправданного адвокат ФИО8 указывает на то, что исследованными в суде доказательствами вина Агаева в совершении преступлений не была доказана и просит приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении и в возражениях на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 305 УПК РФ в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора излагаются мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения.

Постановленный в отношении Агаева З.С. оправдательный приговор не отвечает указанным требованиям закона.

Сторона обвинения в обоснование своих выводов о виновности Агаева З.С. ссылалась на исследованные в суде показания свидетеля ФИО2, данные им в ходе предварительного следствия.

Согласно этим показаниям ФИО2 28.06.2009 г. в качестве подозреваемого и 06.07.2009 года в качестве обвиняемого в присутствии своего защитника показал, что он принял предложение Агаев З.С. участвовать в сбыте марихуаны по цене 8 тысяч рублей за один стакан с тем, чтобы после реализации ему оставалось 2 тысячи рублей.

27.05.2009 года он получил у покупателя марихуаны ФИО10 8 тысяч рублей. Он встретился с Агаев З.С. и отдал ему эти деньги. 28.05.09. Агаев З.С. дал ему газетный сверток с марихуаной, который он отдал Камилю.

01.06.2009 года он вновь получил у ФИО10 8 тысяч рублей. Он созвонился с Агаевым и после встречи передал ему 6 тысяч рублей, а 2 тысячи оставил себе. Агаев передал ему газетный сверток с марихуаной, который он передал ФИО10

Они договорились с ФИО10, что тот за 24 тысячи рублей приобретет 3 стакана конопли. 27.06.2009 года, примерно в 18 часов, ФИО10 передал ему 10 тысяч рублей, обещая отдать остальные деньги после получения марихуаны. Он созвонился, а затем встретился с Агаев З.С., отдал ему деньги и получил от него три газетных свертка с марихуаной в полимерных пакетах. Он передал эти пакеты ФИО10, который после их получения представился сотрудником нарконтроля и его задержали. (л.д. 188- 195 т.1 и л.д. 7-14 т. 2)

Оправдывая подсудимого, суд привел в приговоре показания свидетеля ФИО2 в суде о том, что Агаев З.С. отношения к сбыту наркотических средств не имеет. В ходе предварительного следствия он оговорил Агаева, утверждая, что наркотические средства для реализации брал у него, так как находился с ним в неприязненных отношениях из-за драки между ними.

При этом в приговоре при изложении доказательств, положенных обвинением в основу обвинения, была приведена лишь часть показаний, ФИО2 на предварительном следствии, касающихся сбыта 28.05.09 наркотических средств. Показания же ФИО2, связанные со сбытом наркотика 1.06.09. и 27.06.09, в приговоре вообще не были приведены.

Несмотря на то, что показания ФИО2, данные им на предварительном следствии, были по настоящему делу исследованы в судебном заседании, суд указал, что показания им даны по другому делу и не могут быть положены в основу обвинительного приговора. Оценка содержанию оглашенных показаний свидетеля в приговоре фактически не дана.

В нарушение ст. 252 УПК РФ, устанавливающей, что судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению, суд незаконно признал заслуживающими внимания доводы защиты о том, что ФИО2 реализовал наркотики в сговоре с братом его жены ФИО7, в отношении которого по другому делу проводится предварительное следствие.

По мнению обвинения, ряд доказательств подтверждают достоверность показаний ФИО2 на предварительном следствии. В подтверждение этих доводов обвинение ссылалось на показания свидетелей ФИО5 и ФИО6, протоколы добровольной выдачи, протокол обыска, заключение экспертизы, доказательства, связанные с получением сведений, касающихся контактов по телефону между Агаевым и ФИО2.

Давая оценку лишь части этих доказательств, суд пришел к выводу, что доводы следствия об изъятии при обыске у Агаева газетного свертка, составлявшего единое целое со свертком, выданным ФИО5, не основаны на материалах дела и не достоверны. При этом суд указал, что при обыске в доме Агаева не произведена фотосъемка обрывков газет с отображением их отличительных особенностей. Из протокола не видно, что был изъят фрагмент газеты, подвергнутый экспертному исследованию. При добровольной выдаче ФИО5 газетных свертков с марихуаной также не описаны отличительные признаки обрывков газет.

Однако суд не дал оценки сведениям, содержащимся в представленных стороной обвинения доказательствах.

Так, согласно протоколу добровольной выдачи от 27.06.09. выданные ФИО5 приобретенные им у ФИО2 три бумажных свертка с веществом, похожим на марихуану, были упакованы в пакеты, опечатаны печатью УФСКН и подписаны понятыми. (т.1 л.д.156-157)

Согласно протоколу обыска в доме Агаева были обнаружены: договор на абонентский номер <.>, упаковка от симкарты с тем же номером, отрезки и целые листы газетной бумаги. При этом на некоторых листах были названия газет «Курьер», а также Дербент» на национальном языке. Изъятые предметы были также упакованы в пакеты, опечатанные печатью УФСКН и подписанные понятыми. (т.1 л.д. 219-220)

Согласно заключению экспертизы и иллюстрациям к нему фрагменты газетных листов, изъятые в ходе обыска в доме Агаева, а также три фрагмента газет, выданные ФИО11, поступили к эксперту без нарушений упаковки в упаковках, опечатанных печатью УФСКН и подписанных понятыми.

Экспертиза пришла к выводу, что один из этих фрагментов газет и фрагмент газеты, в которой было завернуто наркотическое вещество, сбытое 27.06.09., ранее составляли единое целое. На фрагменте газеты, изъятой в ходе обыска, выявлены следы растения конопли. (т.3 л.д. 165-174)

Суд оставил без внимания и оценки то обстоятельство, что фрагменты газет, изъятые при обыске и выданные свидетелем, были сразу упакованы и поступили к эксперту без нарушения целости упаковок.

Суд указал, что не установлено кому принадлежит голос на аудиозаписи переговоров по телефону между абонентами <.> и <.>, являющие, по мнению обвинения, переговорами Агаева и ФИО2.

Однако суд не учел, что Агаев отказался от записи экспериментальных образцов его голоса, без чего фонографическая экспертиза не могла быть произведена.

При этом суд оставил без оценки другие доказательства, представленные обвинением.

Так, у ФИО2 был изъят телефон с номером <.>. (т.2 л.д. 213-216)

Согласно протоколу осмотра этого телефона, в нем отражен абонент под именем Агаев З.С. с номером <.>. Согласно журналу звонков 27.06.2009 г. в 18.40 и 19.25 произошли исходящие и входящие звонки с телефона Агаев З.С. за номером <.>. Звонок от Агаев З.С. 27.06.09 в 20.50 не был принят. (т. 2 л.д. 213-218)

Согласно распечатке телефонных звонков ФИО2 с номера <.> за период с 05.06.09 по 27.06.09 имеется ряд звонков на номер <.>, принадлежащий Агаеву. т.2 л.д. 66-132

Согласно распечатке телефонных звонков Агаева с принадлежащего ему номера <.> за период с 05.06.09 по 27.06.09 имеется ряд звонков на номер <.>, используемый ФИО2. т.2 л.д. 172 -179.

При этом 27.06.09 между номерами <.> и <.> было 6 контактов, из них 3 после 18 часов.

Остались без оценки и показания свидетеля ФИО6, участкового уполномоченного поселкового отделения милиции, на участке которого проживали ФИО2 и Агаев З.С.. Свидетель показал, что он общался с Агаевым как лично, так и по телефону. К нему поступала информация о том, что Агаев занимается сбытом наркотических средств в особо крупных размерах. Эту информацию он довел до своего руководства. Результатом реализации информации было задержание ФИО2 при сбыте наркотиков. Он у следователя внимательно прослушал аудиофайлы, записанные при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Он уверенно заявляет, что в ряде файлов записан голос Агаева, говорящего по телефону с ФИО2 Голос Агаева он узнал по тембру звучания, акценту и выговору.

Суд указал, что по показаниям свидетеля ФИО4 понятой ФИО1, участвовавший в обыске, приходится родственником оперуполномоченному УФСКН ФИО9, а понятая ФИО3, участвовавшая в осмотре телефона, является сотрудницей УФСКН, и на этом основании признал недопустимыми доказательствами протоколы обыска в доме Агаева и осмотра телефона.

Эти доводы суда противоречат закону и не подтверждены исследованными в суде доказательствами.

Суд не проверил, являлись ли достоверными утверждения свидетеля ФИО4 о родстве между понятым ФИО1 и оперуполномоченным УФСКН ФИО9.

Из справки, приложенной к кассационному представлению, видно, что ФИО3 работает <.> служебных помещений Избербашского межрайонного отдела УФСКН России по РД.

Каких-либо данных, указывающих на заинтересованность ФИО1 и ФИО3 в исходе дела, в материалах дела не имеется. Не приведено таких данных и в приговоре суда.

Согласно ч.2 ст. 60 УПК РФ закон запрещает участие в качестве понятых участникам уголовного судопроизводства, их родственникам, а также работникам органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.

Поскольку ФИО9 не является участником уголовного судопроизводства, то даже при наличии родства между ним и понятым ФИО1, закон не содержит запрета на участие ФИО1 в качестве понятого при отсутствии доказательств его заинтересованности в исходе дела.

Уборщица, работающая в подразделении УФСКН, вопреки мнению суда, никак не может быть отнесена к лицам, наделенным полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

С учетом изложенного, судебная коллегия находит, что суд необоснованно признал недопустимыми доказательствами протоколы обыска в доме Агаева и осмотра телефона.

При указанных обстоятельствах судебная коллегия считает, что оправдательный приговор в отношении Агаева З.С. вынесен судом по недостаточно и неполно проверенным доказательствам и является преждевременным.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения, принять меры к объективному, всестороннему и полному исследованию доказательств по делу, и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Каякентского районного суда РД от 07 сентября 2011 года в отношении Агаева <.> отменить, удовлетворив кассационное представление государственного обвинителя.

Дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе судей.

Председательствующий

Судьи