Судья Гаджимагомедов Г.Р.

Дело № 22-1580-11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 15 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Увайсова Б.З.,

судей Мамалиева М.И. и Курбанова М.М.,

при секретаре Магомедове Г.М.,

рассмотрела в судебном заседании от 15 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Кировского района г. Махачкалы Магомедиминова М.А. и кассационную жалобу адвоката Гасанова Г.Н. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 22 сентября 2011 года, которым

ФИО1, родившийся <дата>, женатый, имеющий на иждивении троих детей, ранее не судимый,

осужден по ст. 228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы в

исправительной колонии общего режима.

оправдан по ст.ст. 30 ч.3-228.1 ч.2 пп. «а, б» УК РФ за

непричастностью его к совершению данного преступления.

В соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ зачтен ФИО1 срок нахождения под стражей до рассмотрения дела с 10.06.2010г. из расчета один день за один день в срок назначенного наказания и ФИО1 освобожден из-под стражи в зале суда как отбывший срок наказания.

ФИО1 судом признан виновным в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 в совершении указанного деяния виновным себя признал полностью.

Заслушав доклад судьи Мамалиева М.И., объяснение адвоката Гасанова Г.Н. поддержавшего жалобу по изложенным в ней доводам и мнение прокурора Межидова С.Д., полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении государственный обвинитель Магомедиминов М.А. приговор суда считает незаконным и необоснованным, а назначенное наказание чрезмерно мягким и несоразмерным содеянному, просит отменить, а уголовное дело вернуть на новое судебное рассмотрение.

При этом указывает, что несмотря на то, что виновность ФИО1 в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства была доказана полностью, суд незаконно и необоснованно переквалифицировал действия подсудимого с пп. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ и оправдал последнего по предъявленному обвинению, предусмотренному ч.3 ст.30-228.1 ч.2 пп. «а, б» УК РФ. Выводы суда о том, что ФИО1 действовал в качестве посредника на стороне приобретателя являются необоснованными, так как последним не был назван человек, у которого он приобрел данное наркотическое средство. Приговор основан на предположениях подсудимого и свидетелей защиты, показания которых не согласуются между собой и не подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения, признав их незаконно недопустимыми и недостоверными доказательствами.

В кассационной жалобе адвокат Гасанов Г.Н. в части назначения ФИО1 наказания в виде лишения свободы сроком на 1 год считает незаконным и необоснованным, просит его изменить, назначив ФИО1 наказание в виде исправительных работ сроком на 2 года и с учетом нахождения его под стражей – назначенное наказание отбытым.

При этом указывает, что ФИО1 преступление совершил впервые, ранее ни в чем предосудительным замечен не был, по месту жительства характеризуется положительно, имеет многодетную семью, на его иждивении находятся трое малолетних детей и не работающая супруга, болеет язвой желудка, администрация села МО «поселение Хотода» ходатайствует о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, вину свою признал и раскаялся в содеянном. Лицам, осужденным к лишению свободы за совершение умышленных преступлений небольшой и средней тяжести, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в колониях-поселениях. Отбывание назначенного наказания в исправительной колонии общего режима в отношении ФИО1 суд не мотивировал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда первой инстанции о виновности ФИО1 по ст. 228 ч.1 и оправдании его по ст.30 ч.3-228.1 ч.2 пп. «а, б» УК РФ являются правильными, поскольку основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных в приговоре.

Так, подсудимый ФИО1 в судебном заседании показал, что вину свою в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере признает полностью, раскаивается в содеянном. Наркотическое средство употребляет примерно год. Он приобрел у своего знакомого лица за 3000 рублей два пакетика с марихуаной. При этом он выступал в роли посредника в интересах приобретателя наркотического средства ФИО9 и условного покупателя Черкесова Б.В., поскольку они с ФИО9 друзья и постоянно с ним созванивались. 08.06.2010г. ФИО9 позвонил ему и спросил, может ли он достать марихуану, он ответил, что узнает у знакомых. 09.06.2010г. он встретился со знакомым и поинтересовался у последнего, имеется ли у него или у знакомых марихуана. Он сам курит и подумал, что приобретет также для себя. ФИО9 после 21 час. Приехал к нему, и они стали ждать знакомого. ФИО9 сказал, что у него не хватает 200 рублей денег на 2 пакета марихуаны и он сказал, что добавит. Когда ФИО9 дал ему деньги, через пять-десять минут появился знакомый, который шел в его сторону, он подошел к нему и передал 3000 рублей, из которых 2800 рублей принадлежали ФИО9 и 200 рублей были его. Взяв два пакета марихуаны, он вернулся обратно и передал их ФИО9 Один пакет ФИО9 положил в карман, а с другого они взяли немного марихуаны и там же закурили. ФИО9 сделала 3-4 затяжки и ушел, а он остался докуривать. Что осталось, он положил в карман. Он никогда сбытом наркотиков не занимался, указанную марихуану взял для личного потребления.

Свидетель ФИО9 в судебном заседании показал, что подсудимый его приятель. За несколько дней или больше до его задержания к нему на телефон позвонил знакомый Черкесов Бек, который впоследствии оказался сотрудником наркоконтроля. Черкесов поинтересовался у него о возможности приобретения для него марихуаны. Он ему ответил, что узнает у своих знакомых и если будет такая возможность, даст ему знать. Затем он несколько раз звонил ФИО1 и интересовался, не может ли тот достать ему марихуану. ФИО1 ответил, что в настоящее время находится в селении, когда приедет в город, то выяснит у своих знакомых. 09.06.2010г. ФИО1 ему сказал, что нашел человека, у которого можно приобрести марихуану, примерно за 1500-1600 рублей за пакет. После этого он позвонил Черкесову и сообщил, что нашел человека, у которого можно взять марихуану за 1600 рублей. Затем они встретились с Черкесовым возле диагностического центра, где Черкесов передал ему 1600 рублей для приобретения одного пакета марихуаны. После этого встретившись с ФИО1 в указанное время, он спросил у Расула про марихуану, на что тот ответил, что пакет стоит 1500 рублей, и что надо ждать человека, у которого он собирался купить марихуану. Он из 1600 рублей Черкесова взял 100 рублей, объяснил Расулу, что у него не хватает 200 рублей для приобретения марихуаны для себя, Расул сказал, что добавит 200 рублей. Они сложили деньги в сумме 3000 рублей и, сидя у канала, стали ждать человека. Спустя несколько минут ФИО1 показал на человека, который шел в их сторону. ФИО1 встал и направился к нему и, отойдя метров 10-12, они обменялись чем-то, вернулся и передал ему два пакета марихуаны. Со своего пакета марихуаны они с ФИО1 взяли немного марихуаны, чтобы на месте же употребить. Они забили «косяк», он сделал две-три затяжки и ушел, а ФИО1 остался докуривать. Вернувшись к Черкесову, он передал ему дин из пакетов и тот ушел, а сам стал ожидать маршрутное такси. В это время к нему подошли сотрудники УФСКН и задержали его.

Допрошенный в суде свидетель Черкесов Б.В. показал, что с подсудимым ФИО1 он не знаком, какого участия в проведении ОРМ в отношении подсудимого он не принимал, а проводил ОРМ «контрольная закупка» в отношении ФИО9 Обстоятельства проведения ОРМ в отношении ФИО9 он не помнит. Поскольку прошло много времени, но полностью подтверждает свои показания, данные в ходе предварительного следствия.

Свидетель Мисиев К.Н. показал, что подсудимого ФИО1 он не знает и в проведении каких-либо оперативных мероприятий в отношении подсудимого он участия не принимал. Участвовал в задержании ФИО9, однако обстоятельства этого мероприятия он не помнит, поскольку прошло много времени.

Аналогичные показания дали свидетели Магомедов М.О. в ходе судебного заседания и свидетели Теймуров Э.Я., Айдамиров Р.Н. в ходе предварительного следствия, показания которых исследованы и оглашены в судебном заседании.

Помимо признательных показаний самого осужденного ФИО1 виновность его в содеянном подтверждается показаниями свидетелей Кикова М.Д., Черкесова Б.В., Мисиева К.Н.. Магомедова М.О., данными в судебном заседании, и оглашенными и исследованными показаниями свидетелей Теймурова Э.Я. и Айдамирова Р.Н., которые согласуются между собой, а также с исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно: - протоколом личного досмотра условного покупателя, осмотра и передачи денежных средств условному покупателю Черкесову Б.В. денежных средств в размере 1600 рублей для приобретения наркотического средства марихуана в рамках проводимого ОРМ «Проверочная закупка»; протоколом добровольной выдачи условным покупателем полимерного пакета с марихуаной, массой 6,5гр., приобретенного у ФИО9 за 1600 рублей, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Судом, по мнению судебной коллегии, правильно установлено, что утверждения следствия о том, что ФИО1 действовал в качестве посредника на стороне сбытчика, не нашли своего подтверждения в ходе судебного заседания, поскольку как усматривается из показаний самого подсудимого ФИО1, подтвержденного показаниями свидетеля ФИО9, последний как потребитель наркотического средства неоднократно обращался к ФИО1 с просьбой помочь в приобретении наркотического средства, а ФИО1 при встрече подошел к незнакомому лицу и, передав ему деньги, взял для себя и ФИО9 марихуану.

Суд также правильно учел то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, объективно свидетельствующие о сбыте или покушении на сбыт ФИО1 наркотиков, такие как: - протокол контрольной закупки; протокол обыска; обнаружения у него помеченных денежных средств и других доказательств, которые необходимы для квалификации преступления в части сбыта наркотиков. Таким образом, выводы органа предварительного расследования о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного пп. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ со ссылкой на указанные выше доказательства, является всего лишь предположением. В приведенных доказательствах отсутствуют сведения, на основании которых суд в соответствии со ст. 74 УПК РФ и другими нормами УПК РФ мог бы сделать вывод о наличии в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного пп. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

В этой связи судом правильно переквалифицированы действия ФИО1 со ст. 228.1 ч.2 пп. «а, б» на ст. 228 ч.1 УК РФ.

Кроме того, органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, группой лиц, по предварительному сговору, в крупном размере при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Из показаний подсудимого ФИО1 усматривается, что вину свою в инкриминируемом ему деянии не признает и 10.06.2010г. в обед ФИО9 позвонил и попросил достать еще марихуану. Он ответил, что тот человек, у которого он брал, придет вечером с работы и тогда он узнает. Вечером ФИО9 снова позвонил, он ответил, что тот человек еще не пришел. Потом он опять позвонил около 22 часов и сказал, что идет вдоль канала и подождет его вместе. Он был в тот момент у родственников и вышел встретить его раньше. ФИО9 шел со стороны диагностического центра вверх, сзади его на расстоянии 15-20 метров ехала автомашина ВАЗ 21010 со знаком «такси». Когда ФИО9 подошел, он ему сказал, что того человека еще нет. Только они сели, как подъехала автомашина, оттуда вышли двое с пистолетами и подошли к ним. ФИО9 в это время стал убегать, а он сразу схватился за карманы и стал кричать, что у него ничего нет. В это время вокруг стали собираться люди. Когда оперативники потребовали вытащить все из карманов, он показал им спички, сигареты, телефон и деньги в сумме 5 с лишним тысяч рублей. Затем вывернул оба кармана брюк и показал, что больше ничего нет. После этого Магомедов Ш.М. забрал деньги и телефон. Сигареты и спички вернули. Он сказал знакомым, чтобы сообщили адвокату. В этот момент они надели ему наручники, посадили в автомашину и повезли в управление госнаркоконтроля. По дороге, когда они доехали до кольца на перекрестке <адрес> и <адрес> звонил адвокат Гасанов, но оперативники не дали ему ответить и выключили телефон. С ним в автомашине был ФИО15, сзади сидел какой-то молодой сотрудник. Перед дежурной частью ФИО15 дал ему деньги и сказал, «возьми свои деньги», но он отказался. Его завели в какой-то кабинет, где стали срезать карманы его брюк и ногти. Потом намазали бесцветной жидкостью пальцы рук и взяли отпечатки. После этого завели в другой кабинет и намазали руки чем-то черным и взяли отпечатки. Потом вывели в другой кабинет, к нему подошел вроде старший и дал подписать протокол изъятия. В этом протоколе было написано 5000 рублей и телефон. Во всех этих мероприятиях понятые не участвовали. Потом его завели в другой кабинет, где на столе лежали деньги и какие-то пакеты. Все это делал Сердеров В.В., потом зашел еще один сотрудник и поставил его к стенке, где стояли двое и неожиданно, приставив деньги к его карману, сделали фотографию. Потом хотели сделать еще фото, как будто из кармана вытаскивают пакет с наркотиком, но он стал сопротивляться. После этого в коридоре он слышал голос Сердерова, который говорил, что он не дает сделать фотографию. Второй голос ему отвечал, чтобы надели наручники, привязал и сделали фотографию. На что Сердеров ответил, что он не будет подкидывать наркотики. Через несколько дней, когда его привезли на очную ставку с Сердеровым, тот отозвал его отдельно от следователя и адвоката и стал извиняться за то, что ему пришлось подделать материалы дела. При этом Сердеров говорил ему, что изменить что-либо он уже не может.

Свидетель Магомедов Ш.М. в суде показал, что им удалось договориться с задержанным ФИО9, что он приобретет наркотическое средство, то есть для работников наркоконтроля. В роли условного покупателя предложили выступить ему. После проведения необходимых мероприятий ФИО9 договорился с ФИО1 о покупке трех пакетов марихуаны, это было сделано специально, чтобы один пакет остался у ФИО1. По легенде он должен был передать деньги, но договаривался с ФИО1 ФИО9. Подъехали туда в 21 часов, ФИО1 там ждал. Он с ФИО9 подошли к ФИО1, поздоровались и он ФИО1 передал деньги, а тот передал ему два пакета с марихуаной. Затем он дал условный знак и подошли остальные задержали ФИО1. После этого ФИО1 держал карманы и стал кричать. Стали собираться люди, они забрали ФИО1 и уехали. Решили личный досмотр провести в УФСКН. Там у него нашли то ли в правом кармане, то ли в левом кармане наркотическое средство, деньги, сигареты и спички.

Аналогичные показания дали свидетели Богатырев З.М., Нажмудинов Т.М.

Из показаний свидетеля Сердерова В.В. усматривается, что они выехали вечером на ОРМ, все происходило возле канала имени Октябрьской революции. Задержали подсудимого и привезли в управление. Что вытаскивал из карманов ФИО1, он не помнит, но помнит, что он выворачивал карманы. Сердеров В.В. в судебном заседании также подтвердил факт, что является сослуживцем понятого Асхабалиева М.А., но показал, что до 10.06.2010г. они не были знакомы между собой, так как служили в разных ротах.

Показания свидетеля Магомедова М.Р. аналогичны показаниям свидетеля Сердерова В.В.

Допрошенный в судебном заседании свидетель обвинения - понятой ФИО20 показал, что подсудимого он ранее не знал и впервые увидел в одном из кабинетов в УФСКН поздно вечером. В кабинет его пригласили оперативные работники, показали какие-то пакеты и деньги, которые лежали у них на столе и сказали, что все это они изъяли у ФИО1 Затем они убедили его в том, что ФИО1 торгует наркотиками и дали подписать какие-то бумаги. Он доверился оперативникам и подписал все бумаги, которые его просили подписать. До этого с его участием не проводились оперативные действия осмотр денежных средств, автомашины. На место проведения контрольной закупки он не выезжал. При этом обязанности понятого ему не разъяснили. Он лично не видел, что изымали у ФИО1, только видел изъятое. Изъятое лежало столе в кабинете. Ему говорили, что это такое, открывали изъятое. Непосредственно следователь в порядке, предусмотренном законом, допрашивал или нет, он не помнит. Показания, которые подписывал на следствии не читал. Понятого ФИО31 он не знает, присутствовал второй понятой или нет, не знает, он его не видел. Оперуполномоченного УФСКН Сердерова В.В. он знает с 1998 года, так как служили вместе в одном полку в Капустин Яре в <адрес>. С тех пор с ним поддерживает дружеские отношения. Он ранее тоже участвовал в оперативных мероприятиях по другому уголовному делу.

Суд правильно нашел, что показания Асхабалиева М.А., данные в судебном заседании, являются правильными, они соответствуют материалам уголовного дела и подтверждаются другими доказательствами, а именно: - показаниями свидетелей ФИО9, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28,. ФИО29, а также исследованными и оглашенными показаниями свидетеля ФИО30 и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд также правильно оценил критически показания свидетелей обвинения о том, что при проведении всех ОРМ принимали участие в качестве приглашенных граждан ФИО20 и ФИО31, так как они являются не верными, опровергаются как показаниями свидетелей, так и показаниями подсудимого. И исследовав приведенные доказательства в их совокупности, суд пришел к выводу, что причастность ФИО1 в инкриминируемом ему обвинении – покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере, предварительным следствием не доказана.

Оценив собранные доказательства в их совокупности, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в содеянном и его действия по ст. 228 ч.1 УК РФ судом квалифицированы правильно.

По мнению судебной коллегии, также правильно указано в приговоре, что исследованными в судебном заседании и представленными стороной обвинения доказательствами вина ФИО1 в предъявленном обвинении по ч.3 ст. 30 пп. «а, б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ не доказана и, следовательно, он правильно оправдан по данному эпизоду обвинения на основании п.2 ч.2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью его к совершению преступления.

Всем представленным суду доказательствам, в том числе перечисленным в кассационном представлении прокурора, судом дана правильная оценка. Выводы суда надлежащим образом мотивированы.

В связи с изложенным являются несостоятельными доводы кассационного представления прокурора о незаконности и необоснованности приговора.

Приведенные в кассационном представлении доводы государственного обвинителя о том, что приговор основан на предположениях подсудимого и свидетелей защиты, показания которых не согласуются между собой и не подтверждаются совокупностью исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения, признав их незаконно недопустимыми и недостоверными доказательствами, являются несостоятельными, поскольку они судом в полной мере рассмотрены и в приговоре им дана соответствующая оценка.

Что касается доводов жалобы адвоката Гасанова Г.Н. о совершении ФИО1 преступления впервые, ранее он ни в чем предосудительным замечен не был, по месту жительства характеризуется положительно, имеет многодетную семью, на его иждивении находятся трое малолетних детей и не работающая супруга, болеет язвой желудка, администрация села МО «поселение Хотода» ходатайствует о назначении наказания, не связанного с лишением свободы, вину свою признал и раскаялся в содеянном. Отбывание назначенного наказания в исправительной колонии общего режима в отношении ФИО1 суд не мотивировал, то они также являются необоснованными, поскольку они приведены в приговоре, судом оценены все собранные доказательства в совокупности и, по мнению суда, менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания.

Наказание осужденному назначено в соответствии с законом, с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств, характера и степени общественной опасности, тяжести преступления и данных о личности подсудимого, а также влияние назначенного наказания на исправление подсудимого.

В этой связи судебная коллегия не может согласиться и с доводами жалобы адвоката о несправедливости приговора в отношении ФИО1 вследствие назначения ему чрезмерно сурового наказания.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения приговора в отношении ФИО1 по доводам кассационного представления прокурора и кассационной жалобы адвоката судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г. Махачкалы от 22 сентября 2011 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора Кировского района г. Махачкалы Магомедиминова М.А. и кассационную жалобу адвоката Гасанова Г.Н. – без удовлетворения.

Председательствующий –

Судьи –