Судья ФИО2 Дело №

Кассационное определение

г. Махачкала <дата>

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РД в составе:

председательствующего Гимбатова А.Р.

судей Гаджимагомедова Т.С., Магомедрасулова К.Т.

при секретаре Караханове М.Х.

рассмотрела в судебном заседании от <дата> кассационное представление государственного обвинителя на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, которым

Омаров М.М., <дата> рождения, уроженец <адрес>, РД, житель <адрес>, не судимый

осужден по ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

Органами предварительного следствия Омаров М.М. обвинялся в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

Заслушав доклад судьи Гаджимагомедова Т.С., мнение прокурора Межидова С.Д., поддержавшего кассационное представление и полагавшего необходимым отменить приговор, объяснение осужденного Омарова М.М. и его адвоката Гаджиева О.Д., полагавших приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия

установила:

В кассационном представлении государственного обвинителя ставится вопрос об отмене приговора в отношении Омарова М.М., как незаконного и необоснованного и возвращении уголовного дела на новое рассмотрение.

В обоснование представления указано, что суд необоснованно переквалифицировал действия Омарова М.М. на ч.1 ст.228 УК РФ. Вина Омарова М.М. в совершении инкриминированных ему органами следствия преступлений доказана полностью материалами дела. При этом, судом в основу приговора положены лишь показания самого Омарова М.М., а также противоречивые показания свидетелей ФИО5 и ФИО6, которым судом необоснованно дана критическая оценка. При этом, судом оставлены без должной объективной оценки показания свидетелей обвинения ФИО13, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, а также заключения экспертиз, протоколы следственных действий и другие письменные доказательства, собранные в ходе предварительного расследования и представленные стороной обвинения в суде.

В возражениях на кассационное представление, адвокат Гаджиев О.Д. в защиту интересов Омарова М.М. полагает приговор законным, обоснованным и просит оставить его без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений на него, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным по следующим основаниям.

Подсудимый Омаров М.М. признал вину в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, а в предъявленном обвинении виновным себя не признал и показал, что никому марихуану не продавал, и тем более не договаривался с ФИО13, и с ним не был знаком до задержания. Наркотическое средство «марихуану», в кармане держал для личного потребления, так как иногда употреблял.

Судом в приговоре также приведены и дана оценка показаниям свидетелей обвинения ФИО13, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10

Также судом исследованы и приведены в приговоре и другие письменные доказательства, представленные стороной обвинения и которые, по мнению государственного обвинителя, подтверждали виновность Омарова М.М. в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

Между тем, как правильно указано в приговоре, данное обвинение не нашло своего подтверждения в судебном заседании.

При этом, судом обоснованно дана критическая оценка показаниям свидетелей - понятых ФИО6 и ФИО5 об обстоятельствах их участия в проведении оперативного мероприятия – «проверочная закупка».

Так, в ходе судебного рассмотрения, достоверно установлено, что оба указанных свидетеля давали противоречивые показания об обстоятельствах проведения самого оперативного мероприятия, времени, месте и т.д., об их участии ранее в аналогичных мероприятиях, проводимых сотрудниками УФСКН РФ по РД, знакомства между собой.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что стороной обвинения, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания, не представлены доказательства того, что же именно передавал подсудимый Омаров М.М. работнику ФИО12

Как следует из протокола, свидетель ФИО13, давая в суде показания о том, что он договорился с Омаровым М.М. о закупке у последнего бумажного свертка с наркотическим средством - марихуаной, по цене 1000 рублей, не смог указать точное место, где состоялось договоренность с Омаровым, и время его встречи с ним.

Более того, суду не представлены доказательства, подтверждающие разговор с Омаровым и ФИО13 (аудиозапись разговора), о состоявшейся договоренности.

При этом, судебная коллегия находит обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что ни в ходе предварительного расследования, ни в суде стороной обвинения не были опровергнуты показания Омарова М.М. об обстоятельствах проведенного оперативного эксперимента и обнаружения у него наркотического средства.

Так, подсудимый Омаров М.М. показал, что его на встречу в парк пригласил знакомый по имени Вадим и просьбу о встрече передал через Закарью, друга Омарова. Встреча была назначена на 23 часа и проходила в глубине парка, в метрах 200 от светофора. Вадим предложил Омарову покурить и протянул пачку из-под сигарет «Данхил». Омаров М.М. вытащил из пачки одну сигарету и закурил. В это время к ним подошел незнакомый парень и представился работником наркоконтроля. Вадим выкинул пачку из под сигарет на землю и указал оперработнику на место падения. Работник УФСКН подобрал пачку из-под сигарет с земли, и в это время, к ним подошли еще несколько человек. Обыскали его, и обнаружили у него бумажный сверток с марихуаной, 100 руб., мобильный телефон и ключи. Его с Вадимом доставили в здание наркоконтроля. Он никому марихуану не продавал, и тем более не договаривался с ФИО13 и с ним не был знаком до задержания. Марихуану в кармане держал для личного потребления, так как иногда употреблял. Вадим, как-то ранее при встрече интересовался у него, знает ли он, кто в их районе торгует наркотиками. На этой почве у них состоялся конфликт. Вадим пригрозил ему, что он еще пожалеет. Когда позвонил его друг по имени Закарья, и сказал, что с ним хочет встретиться Вадим, он был удивлен. Закарья сказал ему, что Вадим якобы хочет помириться с ним. Теперь он понимает, что его специально вызвал на эту встречу Вадим, чтобы подставить.

Из показаний свидетеля старшего следователя СЧ СС УФСКН РФ по РД ФИО14 следует, что в уголовном деле им ошибочно было подшито два одинаковых постановления о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 15.09.2010 г. (л.д. 120-121), в одном из которых им упущено в качестве вещественных доказательств указать денежные средства в сумме 1000 рублей, которое он забыл извлечь из материалов дела и с которого он действительно снял копию в числе других документов в коллегии адвокатов и выдал защитнику Гаджиеву О.Д.

Допрошенный в ходе судебного заседания по ходатайству защитника подсудимого свидетель ФИО15 показал суду, что с Омаровым М.М. он виделся за один день до его задержания. Сказал, что с ним хочет видеться их общий знакомый Вадим, у которого с Омаровым был конфликт, по поводу того, что Омарову не понравилась просьба Вадима назвать ему, кто торгует на поселке наркотическими средствами. Между ними состоялся неприятный разговор. Вадим сказал Омарову, что он пожалеет об этом и он еще разберется с ним. После этого у них были неприязненные отношения. Вадим попросил его передать Омарову, чтобы он пришел на встречу в собачий парк к 11 часам вечера, что хочет с ним наладить отношения. После задержания Магомедали он виделся с Вадимом. На его вопрос как это произошло, что Омарова М.М. задержали, Вадим ответил, что он не в курсе.

Судом в приговоре приведены и заключения экспертов, из которых усматривается, что на срезах с ногтей с рук Омарова М.М. обнаружены следы наркотического растения «конопли», из заключения эксперта № 473 от 13.09.2010 г. следует, что на поверхности пачки из-под сигарет «Dunhill», с наркотическим средством марихуана обнаружен след пальца руки. Решить вопрос в категоричной форме, однородны ли по химическому составу сбытое и обнаруженное у Омарова М.М. вещество, не представляется возможным, по причине отсутствия в ЭКО УФСКН РФ по РД необходимых специалистов и технических средств, позволяющих провести полный анализ представленных объектов в виду отсутствия специально разработанной методики.

При этом, судебная коллегия находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что на изъятой пачке сигарет «Данхил» обнаружен только один след указательного пальца правой руки, что дает суду основания полагать, что Омаров М.М. не мог вытащить из кармана своих брюк пачку из-под сигарет, оставив при этом один след указательного пальца.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами суда, изложенными в приговоре о том, что представленные стороной обвинения и исследованные судом доказательства, бесспорно, указывают лишь на то, что 24.08.2010 г. у Омарова М.М. обнаружено и изъято наркотическое средство - марихуана, а достаточные доказательства, бесспорно свидетельствующие, что он готовился к незаконному сбыту наркотического средства в составе группы лиц по предварительному сговору, в крупном размере и в покушении его на незаконный сбыт наркотического средства, совершенного в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере, не имеется.

Согласно ст. 49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.

В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуется в пользу обвиняемого.

В соответствии с п.4 ч.2 и 3 Постановления №1 Пленума Верховного суда РФ "О судебном приговоре" от 20 апреля 1996 года, судом следует неукоснительно соблюдать конституционное положение ст.49 Конституции РФ, согласно которой неустранимые сомнения в виновности подсудимого толкуются в его пользу.

По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы, вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств и т.д.

В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, сомнениях и постановляется лишь при условии, в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью исследованных судом доказательствами.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что стороной обвинения не представлены суду доказательства, опровергающие доводы подсудимого о невиновности в незаконном сбыте, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, и необходимости в связи с этим переквалификации действия Омарова М.М. с ст. 30 ч.3- ст.228. 1 ч.2 п. «а, б» и ст. 30 ч.1 –ст.228.1 ч.2 п. «а, б» УК РФ, на ч.1 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными и подлежащими отклонению доводы кассационного представления государственного обвинителя о том, что судом все доказательства, представленные стороной обвинения не оценил в их совокупности.

Наказание, назначенное Омарову М.М. является справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершенного им преступления, обстоятельствам его совершения, а также личности виновного, назначено оно с соблюдением требований ст.ст.6, 60 и 73 УК РФ.

Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что дело рассмотрено необъективно и односторонне, как об этом указывается в кассационном представлении государственного обвинителя, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении Омарова М.М. оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: