Судья Джабраилова А.Д. Дело № 22-1632-11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Махачкала 29 ноября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе: председательствующего Увайсова Б.З., судей Мамалиева М.И. и Седрединова З.Б., при секретаре Алишаеве А.И., рассмотрела в судебном заседании от 29 ноября 2011 года кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Каспийска Черкесова К.А. на приговор Каспийского городского суда РД от 14 октября 2011 года, которым ФИО1, родившийся <дата>, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, ранее судимый приговором Каспийского городского суда РД от 04 июля 2011 года по ст. 228 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей, осужден по ст. 228 ч.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении. ФИО2 А.К. судом признан виновным в незаконном изготовлении и хранении наркотического средства - «Дезоморфин» без цели сбыта в крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании ФИО2 А.К. в совершении указанного деяния виновным себя признал полностью. Заслушав доклад судьи Мамалиева М.И., объяснения осужденного ФИО1 и его адвоката Абдуразакова К.М., просивших об оставлении приговора без изменения и мнение прокурора Алиева М.Р., полагавшего необходимым приговор суда отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: В кассационном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Каспийска Черкесов А.К. приговор суда считает незаконным из-за неправильного применения уголовного закона, просит его отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение. При этом указывает, что приговором суда от 04 июля 2011 года ФИО2 А.К. осужден к штрафу в размере 10000рублей. Судом установлен в деяниях ФИО1 рецидив преступлений. Срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции статьи, по которой он осужден. С учетом рецидива преступлений ФИО1 необходимо было назначить наказание в виде 1 года лишения свободы в колонии-поселении. Таким образом, суд неправильно применил уголовный закон в части назначения наказания ФИО1 Проверив материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям. Основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке в соответствии с п. 3 ч.1 ст. 379 УПК РФ является неправильное применение уголовного закона. В соответствии с п.1 ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации. Требования этих законов судом не соблюдены при постановлении приговора в отношении ФИО1 Согласно пп. 1 и 2 ст. 314 УПК РФ в случае, предусмотренном частью первой настоящей статьи, суд вправе постановить приговор без проведения судебного разбирательства в общем порядке, если удостоверится, что: обвиняемый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства; ходатайство было заявлено добровольно и после проведения консультаций с защитником. Как усматривается из материалов дела, подсудимый ФИО2 А.К., согласившись в полном объеме с предъявленным ему обвинением, ходатайствовал о применении особого порядка судебного разбирательства. Государственный обвинитель согласился с ходатайством подсудимого о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовному делу. Удостоверившись в том, что подсудимый ФИО2 А.К. осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, которое было заявлено добровольно, после проведения консультации с защитником, суд обоснованно постановил приговор без проведения судебного разбирательства в особом порядке в соответствии с главой 40 УПК РФ. Анализируя собранные по делу доказательства в их совокупности, по мнению судебной коллегии, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности ФИО1 в предъявленном обвинении и его действия по ст. 228 ч.1 УК РФ квалифицированы правильно. Вместе с тем приговор в отношении ФИО1, как обоснованно указано в представлении прокурора, подлежит отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.2 ст.68 УК РФ срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части настоящего Кодекса. На основании ч.7 ст. 316 УПК РФ, если судья придет к выводу, что обвинение, с которым согласился подсудимый, обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу, то он постановляет обвинительный приговор и назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. Согласно п.14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 05 декабря 2006 года №60 «О применении судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел» обращено внимание судей на то, что при наличии оснований, предусмотренных статьями 62, 64, 66, 68, 69 и 70 УК РФ, наказание виновному назначается по правилам как этих статей, так и части 7 статьи 316 УПК РФ. Как усматривается из приговора, ФИО2 А.К. ранее осужден приговором Каспийского городского суда РД от 04 июля 2011 года по ст. 228 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 10000 рублей, судимость его не погашена, что образует в его действиях рецидив преступлений. Исходя из изложенного, ФИО1 не может быть назначено наказание по ч.1 ст.228 УК РФ менее 8 месяцев лишения свободы. Однако судом, в нарушение требований ст. 68 УК РФ и ч.7 ст. 316 УПК РФ, ФИО1 назначено наказание в виде 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении. Судебная коллегия также находит, что суд при назначении наказания ФИО1 ошибочно сослался на наличие на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка. Между тем в материалах уголовного дела отсутствует какой-либо документ, подтверждающий наличия на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка. Такой документ ФИО2 А.К. не смог представить и в заседании суда кассационной инстанции. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит состоятельными доводы кассационного представления прокурора о неправильном применении судом уголовного закона при назначении наказания осужденному ФИО1 С учетом указанных обстоятельств и в силу п.3 ч.1 ст. 379 УПК РФ приговор в отношении ФИО1 подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство, при котором суду следует устранить отмеченные недостатки и нарушения закона, принять по делу основанное на законе решение. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление государственного обвинителя – помощника прокурора г. Каспийска Черкесова К.А. удовлетворить. Приговор Каспийского городского суда РД от 14 октября 2011 года в отношении ФИО1 отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Председательствующий – Судьи –