Судья Корголоев С.М. Дело № г. Кассационное определение гор. Махачкала 18 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Cуда Республики Дагестан в составе: Председательствующего – Атаева М.А. судей Алиева М.У. и Исрафилова З.Э. при секретаре - Рассмотрела в судебном заседании от 18 января 2011 года кассационные жалобы адвоката Муртазалиева Р.М. и защитника Беловинской А.А. в интересах осужденных Рыбниковой Т.Л. и Рыбникова В.В. на приговор Кизлярского районного суда от 12 октября 2010 года, которым Рыбникова Татьяна Леонидовна, <.> осуждена по ст. 30 ч.3, ст. 204 ч.3 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год. Рыбников Владимир Васильевич, <.>, осужден по ст. 33 ч.5, ст. 204 ч. 3 УК РФ к 1 году и 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год. В связи с отбытием наказания осужденные Рыбников В.В. и Рыбникова Т.Л. освобождены от отбытия наказания. Согласно приговору, Рыбникова Т.Л. признана виновной в том, что, работая в должности директора Кизлярского представительства дистанционного обучения Современной Гуманитарной Академии, используя свое служебное положение в корыстных целях, потребовала от абитуриентки Кизлярского ПДО СГА Кадырниязовой К.Ю. деньги в сумме 10 тыс. рублей за получение гарантии зачисления ее в студенты Кизлярского ПДО СГА и 8 июля 2004 года, около 13 часов, не проведя должным образом тестирование, как это предусматривает устав СГА, а представив Кадырниязовой К.Ю. бланк тестирования с вариантом ответов, после прохождения тестирования сказала последней, чтобы она передала деньги в сумме 10 тыс. рублей мужу Рыбникову В.В., который находился в помещении СГА, что она и сделала. После получения денег Рыбников В.В. был задержан сотрудниками БЭП и Рыбникова Т.Л. не смогла получить деньги по не зависящим от нее обстоятельствам, сотрудники ОЭП контролировали получение денег, то есть совершила покушение на коммерческий подкуп, выразившийся в незаконном покушении на получение лицом, выполняющим управленческие функции в иной организации денег за совершение действий в интересах дающего, в связи с занимаемым ею служебным положением. Рыбников В.В. признан виновным в том, что 8 июля 2004 года, около 13 часов, по просьбе жены, Рыбниковой Т.Л., работавшей директором Кизлярского представительства дистанционного обучения Современной Гуманитарной Академии, которая, используя свое служебное положение в корыстных целях, потребовала с абитуриентки Кизлярского ПДО СГА Кадырниязовой К.Ю. деньги в сумме 10 тыс. рублей за получение гарантии зачисления ее в студенты Кизлярского ПДО СГА, незаконно получил от последней для передачи Рыбниковой Т.Л. деньги в сумме 10 тыс. рублей, то есть оказал пособничество в совершении коммерческого подкупа, получения незаконного вознаграждения в виде денег Рыбниковой Т.Л.. В судебном заседании осужденные Рыбников В.В. и Рыбникова Т.Л. вину не признали. Заслушав доклад судьи Атаева М.А., объяснения защитника Беловинской А.А. и осужденного Рыбникова В.В., поддержавших доводы, изложенные в кассационных жалобах, мнение прокурора Керимова С.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия Установила: В кассационной жалобе адвокат Муртазалиев Р.М. считает приговор незаконным и необоснованным, просит его отменить и производство по делу прекратить, ссылаясь на следующее: - приговор не мотивирован и в нем не опровергнуты доводы осужденных, судом не учтены неоднократные указания суда надзорной инстанции о том, что Рыбниковой Т.Л. деньги не передавались и она их не получала и поэтому говорить о совершении ею преступления неправильно, судом не установлены доказательства наличия общей цели и намерения у Рыбниковых Т.Л. и В.В. получить деньги у Кадырниязовой К.Ю. за гарантию ее поступления в СГА, не установлена и необоснована объективная сторона преступления Рыбниковых Т.Л. и В.В., - судом в приговоре не обоснован умысел Рыбниковых на совершение коммерческого подкупа по сговору между собой и это неустранимое и неподтвержденное доказательствами предположение не могло быть взято в основу обвинительного приговора, а подлежало истолкованию в пользу осужденных. -Рыбников В.В. признан виновным в совершении пособничества Рыбниковой Т.Л., которую суд признал виновной в совершении покушения на коммерческий подкуп, тогда как в УК РФ пособничество в покушении на преступление не предусмотрено, - в приговоре не указано, чем Рыбников В.В. оказал пособничество Рыбниковой Т.Л. в совершении покушения на это преступление, не установлен факт сговора между ними на получение и передачи денег, - приговор вынесен с нарушениями процессуального права, основан на недопустимых доказательствах и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, не учтено, что работниками милиции с участием потерпевшей Кадырниязовой К.Ю. была совершена провокация в отношении Рыбниковых, в суде потерпевшая Кадырниязова К.Ю. указывает, что осужденная Рыбникова Т.Л. не требовала от нее денег, а показала, что вручила деньги по просьбе Исмаилова Т.А., через Рыбникова В.В., которого видела первые. - выводы в обвинительном заключении и приговоре, что обвинение Рыбниковых подтверждается показаниями Исмаилова Т.А., Амлаевой М.Г. и Мансурова З.Г. не соответствуют содержанию их показаний, так как они не изобличают осужденных, -потерпевшая Кадырниязова К.Ю. также не утверждает, что осужденная Рыбникова Т.Л. потребовала от нее деньги, а показала, что она их дала последней через ее мужа по просьбе работника ОБЭП Исмаилова Т.А.. Об этом свидетельствует и постановление о прекращении уголовного преследования в отношении Кадырниязовой К.Ю.. <.> По мнению автора кассационной жалобы, при производстве оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рыбниковой Т.Л. допущены многочисленные нарушения ФЗ «Об ОРД», выразившиеся, в частности, в получении и регистрации заявления от Кадырниязовой К.Ю. о преступлении, разрешении на проведение ОРМ, при составлении и вынесении постановления о проведении ОРМ, незаконности ОРД в отношении Рыбникова В.В. и другие, которые в своей совокупности лишают доказательственное значение полученных на основе этого ОРМ доказательств. Также в жалобе предлагается признать недопустимым доказательством протокол аудиозаписи в уголовном деле и саму эту запись разговора между осужденной Рыбниковой Т.Л. и потерпевшей Кадырниязовой К.Ю., воспроизведенную в судебном заседании, перечисляются основания, которые не учтены судом для принятия такого решения. Защитник Беловинская А.А. в кассационной жалобе указывает, что приговор суда в отношении Рыбниковых не отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности, в нем не приведены доказательства, подтверждающие выводы суда, что показаниями свидетелей ФИО11, ФИО12 и ФИО13 Рыбниковы не изобличаются в совершении преступлений, не установлено кто помешал Кадирниязовой К.Ю. вручить деньги самой Рыбниковой Т.Л., следователь, впоследствии расследовавший данное уголовное дело, с самого начала был участником оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рыбниковых, следовательно являлся свидетелем этих обстоятельств, поэтому он не вправе был расследовать данное уголовное дело. Суд не обратил внимания на то, как этим следователем оказывалось давление на потерпевшую Кадырниязову К.Ю., не приняты во внимание ею ранее данные показания от 29 июля 2004 года и ее заявление от 16 июля 2004 года, в приговоре не мотивированно какие доказательства являются достоверными, а какие из них отвергнуты, при рассмотрении дела допущены существенные нарушения УПК РФ, выразившиеся в том, что при замене секретаря судебного заседания участникам судебного разбирательства не разъяснялось право на отвод вновь назначенному секретарю, что ходатайства о назначении фоноскопической экспертизы разрешено судом на месте, без удаления в совещательную комнату и не известно когда, в протоколе судебного заседания не нашли отражения все исследованные в судебном заседании документы. Защитник также просит приговор в отношении Рыбниковых отменить, и производство по уголовному делу прекратить за отсутствием в действиях осужденных состава преступлений. В возражениях на кассационную жалобу адвоката Муртазалиева Р.М. и защитника Беловинской А.А. государственный обвинитель в судебном заседании просит приговор в отношении Рыбниковых оставить без изменения, а эту кассационную жалобу без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям: Постановлениями Президиума Верховного суда Республики Дагестан от 06 апреля 2006 года, 04 сентября и 18 декабря 2008 года удовлетворялись надзорные жалобы в интересах осужденных Рыбниковых, отменялись судебные решения в отношении них и уголовное дело направлялось на новое рассмотрение. <.> Согласно ч.6 ст. 388 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч.6 ст. 410 УПК РФ, указания суда надзорной инстанции обязательны для исполнения при новом рассмотрении уголовного дела. Эти требования закона при рассмотрении данного уголовного дела судом не выполнены. В постановлениях суда надзорной инстанции обращалось внимание, как на одно из оснований отмены судебных решений, на то, что суды I и II инстанций, признавая Рыбникову Т.Л. виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 204 УК РФ, не учли, что состав данного преступления является формальным, и преступление считается оконченным с момента передачи получателю или получением последним предмета подкупа. Судом признано установленным, что Кадырниязова К.Ю. передала деньги Рыбникову В.В., а не Рыбниковой Т.Л., а тот ей деньги не передавал и не мог передать, поскольку получение денег происходило под контролем сотрудников милиции, и они были сразу же изъяты, то есть деньги Рыбниковой Т.Л. не передавались, следовательно, говорить о совершении ею оконченного преступления было бы неправильно. Вопреки таким указанию и обстоятельствам, суд в приговоре указал, что: «Человек (Рыбников В.В.), который не имеет отношения к образовательному учреждению, получает деньги, ложит их в карман, сразу не передает деньги Рыбниковой Т.Л.» Суд не обратил внимания на то, что согласно предъявленному Рыбниковой Т.Л. обвинению, она сама, а не через мужа Рыбникова В.В. получила от Кадырниязовой К.Ю. деньги в сумме 10 тыс. рублей, т.е. без соучастия Рыбникова В.В.. <.> В обвинении Рыбникова В.В. указано, что он эти деньги получил от Кадырниязовой К.Ю. по просьбе своей жены Рыбниковой Т.Л. для передачи последней. <.> Суд, в нарушение ст. 252 УПК РФ, изменил в приговоре предъявленное Рыбниковой Т.Л. обвинение и указал, что … после прохождения тестирования она сказала Кадырниязовой К.Ю. передать деньги в сумме 10 тысяч рублей своему мужу Рыбникову В.В., который находился в помещении СГА, что и сделала Кадырниязова К.Ю.. После этого Рыбников В.В. был задержан контролировавшими получение денег сотрудниками милиции и Рыбникова Т.Л. не смогла их получить по независящим от нее обстоятельствам. В этих действиях Рыбниковой Т.Л. суд признал покушение на коммерческий подкуп и квалифицировал их по ст. 30 ч.3, 204 ч.3 УК РФ, а действия Рыбникова В.В. – по ст. 33 ч.5, ст. 204 ч.3 УК РФ как пособничество в совершении коммерческого подкупа, т.е. оконченного преступления. Судебная коллегия находит такие выводы суда I инстанции и ошибочными, и противоречивыми. Внесение такого изменения в предъявленное Рыбниковой Т.Л. обвинения существенно отличается по фактическим обстоятельствам от ранее предъявленного, от которого она защищалась, ухудшило ее положение и нарушило ее права на защиту. В ходе предварительного следствия и во всех судебных заседаниях Рыбникова Т.Л. вину свою не признала и показала, что не просила мужа Рыбникова В.В. принять деньги от абитуриентки Кадырниязовой К.Ю. Сам Рыбников В.В. также отрицает, что имел какое-то поручение от жены на получение денег от Кадырниязовой К.Ю., утверждает, что не знал предназначение этих денег, полагал, что это – плата за обучение, которую он по сложившейся в Академии практике принимал и от других студентов, что Кадырниязова К.Ю., которую он до этого не знал, сама разыскала его и по собственной инициативе отдала ему деньги, «за учебу» для передачи Рыбниковой. Из показаний Кадырниязовой К.Ю. также следует, что она не знала Рыбникова В.В. 8 июля 2004 года после пересдачи тестирования она вышла в коридор. Там она заметила, что кроме Володи (Рыбникова) никто на нее не смотрит. Поэтому она позвала его, передала ему деньги и сказала передать их Татьяне (Рыбниковой). <.> Приведенные показания осужденных Рыбниковых в приговоре не опровергнуты конкретными доказательствами, признав установленным, что Рыбников принял деньги от Кадырниязовой по просьбе своей жены Рыбниковой, суд не привел в приговоре доказательства этому, сговора между ними и ею на передачу денег последней. При новом рассмотрении дела не выполнено и другое указание суда надзорной инстанции о том, что в достаточной степени не исследованы вопросы о том, давала ли Рыбникова Т.Л. согласие Кадырниязовой на получение денег, исходило ли от нее предложение о передаче их ее мужу Рыбникову. В данном случае суд не принял во внимание требование закона о том, что соучастник должен быть осведомлен о преступных деяниях, которые собирался совершить непосредственный исполнитель, и должен совершить умышленные действия, направленные на достижение исполнителем определенных преступных последствий. Не согласуется с содержанием протокола судебного заседания другой вывод суда I инстанции о том, что показания потерпевшей Кадырниязовой являются последовательными в ходе предварительного и судебного следствия. <.> С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора в отношении Рыбниковых и направлении дела на новое судебное рассмотрение. Отмеченная неполнота судебного разбирательства и допущенные в приговоре существенные нарушения уголовно процессуального закона должны быть устранены в ходе нового рассмотрения уголовного дела в суде I инстанции и поэтому уголовное дело не может быть прекращено в суде кассационной инстанции, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах. При новом рассмотрении уголовного дела необходимо выполнить указания суда надзорной инстанции, в полном объеме проверить доводы сторон и принять по нему законное и обоснованное решение. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Отменить приговор Кизлярского районного суда от 12 октября 2010 года в отношении Рыбниковой Татьяны Леонидовны и Рыбникова Владимира Васильевича, частично удовлетворив кассационные жалобы адвоката Муртазалиева Р.М. и защитника Беловинской А.А., и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Председательствующий: Судьи