Судья Насрутдинов М.А. Дело № №

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Махачкала 23 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гончарова И.А.,

судей Умариева М. М. и Рамазанова С. М.,

при секретаре Магомедове Г. М.,

рассмотрела в судебном заседании от <дата> уголовное дело по кассационному представлению помощника прокурора <адрес> на приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата>, по которому:

Магомедов З.А, <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, п<адрес>-1 <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, женат, 4 детей, не работает, ранее не судим, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ и ему назначено наказание в виде 4 лет лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком на 3 года; по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ оправдан, в связи с отсутствием события преступления.

Заслушав доклад заместителя председателя Верховного Суда РД Гончарова И.А., изложившего все обстоятельства дела, мнение прокурора Голубовой Т.И., полагавшей кассационное представление подлежащим удовлетворению, мнение адвоката Маллаева М. К., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия,

установила:

По приговору суда Магомедов З.А. признан виновным и осужден за хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Действия Магомедова З.А. переквалифицированы с ч. 1 ст. 30- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ

Этим же приговором суда Магомедов З.А. оправдан по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Преступление совершено <дата> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а также несправедливостью приговора, вследствие его чрезмерной мягкости.

Свои доводы государственный обвинитель обосновывает тем, что, вывод суда о необходимости переквалификации действий Магомедова З.А. с ч. 1 ст. 3 – п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и оправдания его по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, не основан на требованиях закона.

Суд, при рассмотрении дела не учел п. 13 Постановления Пленума Верховного суда РФ № от <дата> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», где говорится: «об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать их количество (объем), размещение в удобной для сбыта упаковке.

Как следует из материалов дела, у Магомедова З.А. изъято наркотическое средство дезоморфин в количестве 110,4 грамм. Такое количество наркотических средств, изъятого из гаража подсудимого в совокупности с показаниями свидетелей по делу Газаралиева Ф.Г., Мисиева К.Н., Абасова М.А., Сиражутдинова Н.Р., Батаева Д.Ч. и имеющихся письменных доказательств, свидетельствуют о том, что умысел подсудимого был направлен именно на сбыт изготовленного наркотического средства.

Также в представлении указано, что назначенное Магомедову З.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ не соответствует характеру и степени общественной опасности и личности Магомедова З.А., исходя из того, что данное преступление согласно ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит ее подлежащей частичному удовлетворению.

Из обвинительного заключения, следует, что обвинение Магомедову З.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ предъявлено на основании показаний свидетеля Магомедова Г.А.

Выводы органом следствия, что осужденный угостил наркотическим средством Магомедова Г.А., основаны лишь на предположениях, и показаниях свидетеля Магомедова на л.д. 202, которые не были оглашены в судебном заседании.

По материалам дела следует, что судьей предпринимались меры для привода указанного свидетеля стороны обвинения в суд. Однако явка данного свидетеля в судебное заседание не была обеспечена.

Доводы государственного обвинителя, со ссылкой на свидетельские показания Газаралиева Ф.Г., Мисиева К.Н., Сиражутдинова Н.В, Бутаева Д.Я., Вагидова О.А., а также на письменные доказательства, такие как заключения судебно-наркологической экспертизы № от <дата>, заключение судебно-дактилоскопической экспертизы № от <дата>, заключение судебно- химической экспертизы № ф/х от <дата>, протокол осмотра предметов от <дата>, акт наблюдения, акт обследования гаража, из которых следует, что Магомедов Г.А. сбыл наркотическое средство дезоморфин гражданину Магомедову Г.А. являются несостоятельными, так как не из показаний указанных свидетелей, и других письменных доказательств такой вывод не следует, что нашло свое подтверждении в приговоре суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, суд правильно и обосновано оправдал Магомедова З.А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, в связи отсутствием события данного преступления.

Из материалов дела видно, что основаниями для вывода о виновности осужденного Магомедова З.А. в инкриминируемому ему деяний по ч. 1 ст.30- п «г», ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по мнению стороны обвинения, является то, что в гараже Магомедова З.А. было изъято наркотическое средство дезоморфин в количестве 110,4 грамм, что является особо крупным размером., и дает основания, со ссылкой на Постановления Пленума Верховного суда РФ № от <дата> «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» утверждать о сбыте и приготовлении к сбыту наркотического средства дезоморфина.

По смыслу закона, само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства.

Помимо этого, в соответствии со ст. 30 ч. 1 УК РФ под приготовлением к преступлению понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Между тем, из уголовного дела следует, что дезоморфин, обнаруженный в гараже у Магомедова З.А., находился в полимерной бутылке, не был расфасован по дозам, и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного обнаружено не было, как не были установлены и лица, которым Магомедов З.А. мог попытаться сбыть героин.

В судебном заседании суда первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей работника наркоконтроля Газаралиев Ф.Г., Мисиев К.Н., которые показали, что они располагали информацией о сбыте Магомедовым З.А. наркотических средств.

Помимо показаний данных свидетелей, в материалах дела отсутствуют достоверные данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников наркоконтроля имелась информация о Магомедове З.А., как о возможном сбытчике наркотического средства.

То, что оперативные работники наблюдали за гаражом, где находился сам осужденный в 17 часов, и в 17 часов 20 минут к нему в гараж зашел молодой парень оказавшийся Магомедовым Г.А., не может свидетельствовать о приготовлении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно заключения судебно- наркологической экспертизы № от <дата> следует, что Магомедов З.А. страдает опийной наркоманией. По своему состоянию нуждается в лечении.

В момент задержания Магомедов З.А. находился в состоянии наркотического опьянения.

Доводы, осужденного о том, что обнаруженный наркотик изготовлен для личного употребления, не опровергнут стороной обвинения.

Исходя из изложенного, действия Магомедова З.А. правильно квалифицированы судом первой инстанции, как незаконное приобретение и хранение наркотических средств в особо крупном размере.

Доводы кассационного представления о несправедливости приговора назначении судом несправедливого наказания вследствие чрезмерной мягкости наказания судебная коллегия находит необоснованными.

Наказания осужденному назначено в полном соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности.

Оснований считать данный приговор несправедливым, вследствие мягкости назначенного наказания, как об этом указывается в кассационном представлении государственного обвинителя, у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными и подлежащими удовлетворению доводы представления о назначении осужденному условного осуждения с нарушением требований ст. 73 УК РФ.

По смыслу ст.ст.73 УК РФ ст.ст. 299 и 307 УПК РФ и в соответствии разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации за № от <дата> «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания« выводы и решение суда об условном осуждении на основании ст. 73 УК РФ должны быть основаны на законе и всесторонне исследованных в судебном заседании материалах дела, подтверждающих принятие такого решения, с приведением в описательно-мотивировочной части приговора конкретных оснований и мотивов решения вопросов, касающихся назначения условного осуждения в отношении осужденного.

В нарушение указанных норм закона, суд по настоящему делу не исследовал и оставил без проверки и надлежащей оценки в описательно-мотивировочной части все обстоятельства дела и предусмотренные законом основания, необходимые для правильного решения вопроса о назначении условного осуждения в отношении Магомедова З.А. Ограничившись указанием в приговоре на то, что осужденный ранее не судим, характеризуется по месту жительства положительно, наличие у подсудимого двоих несовершеннолетних детей, суд не учел все обстоятельства дела, оставил без исследования, проверки и надлежащей оценки в приговоре противоречащие указанным выводам суда доводы государственного обвинителя о том, что осужденный хранил без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере, страдает опийной наркоманией, нигде не работает.

Вместе с тем, надлежащее исследование, проверка в судебном заседании указанных обстоятельств дела и доводов стороны обвинения в соответствии со ст. 73 УПК РФ относится к предмету доказывания в уголовном процессе, а результаты исследования и проверки этих обстоятельств в соответствии со ст. 299 УПК РФ подлежат разрешению судом при вынесении приговора в совещательной комнате, изложению и оценке в приговоре суда, поэтому имеют существенное значение для правильного и обоснованного решения вопроса о применении или неприменении условного осуждения в соответствии с требованиями ст.73 УК РФ.

При таких обстоятельствах приговор суда в отношении Магомедова И.Ш. подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе суда.

При новом рассмотрении дела необходимо устранить указанные в определении нарушения и недостатки и обеспечить принятие законного и обоснованного решения по делу.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379 ч. 1 п. 3, 382 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Приговор Ленинского районного суда <адрес> от <дата> в отношении Магомедова З. А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ отменить, частично удовлетворив кассационное представление государственного обвинителя.

Дело направить на новое судебное разбирательство в Ленинский районный суд <адрес> в ином составе суда.

В части оправдания Магомедова З. А. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ этот приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя оставить без удовлетворения.

Дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Председательствующий:

судьи: