Судья Мирошниченко С.Н.

Дело № – №

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Махачкала 16 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Республики Дагестан в составе:

председательствующего Гончарова И. А.,

судей: Умариева М. М. и Асхабова А. А.,

при секретаре Шуаеве Ш.,

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы осужденных: Алиева М.М., Стась С.А., Лазарева В.А., Багаутдинова Б.М., Абдулмеджидова Р.А.; жалобы адвокатов Багаутдинова Б.Д. в интересах осужденного Алиева М.М., Асадулаева Р.Х. в интересах осужденного Лазарева В.А., Сайпулаева С.Г. в интересах осужденного Стась С.А., Арсланова Д.Н. в интересах осужденного Багаутдинова Б.М, а также возражение на кассационные жалобы старшего помощника прокурора <адрес> Мирзабекова А.К. на приговор Кировского районного суда <адрес> от <дата>, которым:

1. Алиев М.М., <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, холостой, со средним образование, не работающий, проживающий по адресу <адрес> РД, <адрес>, ранее не судимый, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначено наказание: по ч. 1 ст. 234 УК РФ - 1 год лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде 1 года лишения свободы, по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 8 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

2. Стась С.А., <дата> года рождения, уроженец и житель <адрес>, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, имеющий на иждивении одного ребенка, ранее не судимый, не работающий, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных: ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначено наказание: по ч. 2 ст. 228 УК РФ – 3 года лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

3. Лазарев В.А., <дата> года рождения, гражданин РФ, уроженец <адрес> Народной Республики, со средним образованием, холостой, не работающий, проживающий в <адрес> РД, <адрес>, ранее не судим, признан виновным в совершении преступлений предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначено наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 8 лет; на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено в виде 9 лет лишения свободы с содержанием в исправительной колонии строгого режима;

4. Багаутдинов Б.М., <дата> года рождения, уроженец <адрес> РД, гражданин РФ, образование среднее, холостой, не работающий, проживающий в <адрес>, ранее судим: приговором военного суда Архангельского гарнизона от <дата> по ст. 131 ч. 2 п. «б», 161 ч. 1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; приговором Советского районного суда от <дата> по ст. 158 ч. 2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, с применением ст. 73 УК РФ, условно с испытательным сроком на 1 год; приговором Ленинского районного суда <адрес> от <дата> по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ с частичным присоединением предыдущего приговора по ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; приговором Дербентского городского суда от <дата> по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных: ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, назначено наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 9 лет, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

5. Абдулмеджидов Р.А., <дата> года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, женатый, на иждивении двое малолетних детей, проживающий в <адрес>, ранее не судимый, признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначено наказание 4 года лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гончарова И.А., изложившего обстоятельства дела, доводы кассационных жалоб и возражений, объяснения адвокатов Багаутдинова Б. Д., Арсланова Д. Н., осужденного Багаутдинова Б. М., просивших приговор суда отменить, адвоката Рамазановой Э. Г., поддержавшей кассационные жалобы осужденных Стась С. А., Лазарева В. А. и Абдулмеджидова Р. А., мнение прокурора Голубовой Т. И., полагавшей приговор оставить без изменения, а доводы кассационных жалоб без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Лазарев В.А., Стась С.А., Багаутдинов Б.М. признаны виновными совершение преступлений предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Алиев М.М. признан виновным в совершении преступлений предусмотренных ч. 1 ст. 234, ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Абдулмеджидов Р.А. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Преступления ими совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Адвокат Асадулаев Р.Х. в защиту осужденного Лазарева В.А. обратился в судебную коллегию по уголовным делам Верховного суда РД с кассационной жалобой, в которой указал на незаконность вынесенного приговора. Приговор, по его мнению, основан на первоначальных показаниях в качестве подозреваемых его подзащитного и других осужденных, которые были получены следователем обманным путем, о том, что приобретали все ингредиенты и изготавливали наркотическое средство дезоморфин все осужденные за исключением Абдулмеджидова. От этих показаний все осужденные отказались еще в ходе предварительного следствия

В действительности в действия его подзащитного по эпизоду от <дата> имеется состав преступления, предусмотренный ч.1 ст. 228 УК РФ - незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта. Первоначально уголовное дело в отношении его подзащитного Лазарева В.А. и всех остальных было возбужденно по ч.1 ст.228 УК РФ, т.е. за хранение наркотического средства дезоморфина весом 1,6гр.

Никаких других доказательств, подтверждающих виновность его подзащитного и остальных осужденных в сбыте наркотического средства в особо крупных размерах, не имеется. Более того, первоначальные показания полностью опровергаются добытыми в ходе предварительного и судебного следствия доказательствами, а именно показаниями всех подсудимых в судебном заседании, показаниями свидетелей, как работников наркоконтроля так и лиц, которые присутствовали в квартире Абдулмеджидова на момент проверки, заключениями ряда экспертиз и другими. Все эти доказательства никакой оценки в ходе судебного заседания не получили и одни и те же действия были квалифицированы по двум взаимоисключающим составам преступлений.

Аналогичной позиции в судебном заседании придерживается адвокат Багаутдинов Б. М. в интересах осужденного Алиева М. М., который также пояснил, что первоначальные показания всех осужденных о том, что наркотическое средство изготавливали его подзащитный и остальные осужденные, кроме Абдулмеджидова, опровергаются исследованные в судебном заседании доказательствами, которым никакой оценки в приговоре не дано.

Более того, в описательно-мотивировочной части приговора неоднократно делается вывод о наличии в действиях его подзащитного покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а действия его квалифицированы судом и как незаконное хранение наркотического средства в особо крупных размерах без цели сбыта, так и в сбыте этого средства в таком же размере.

Суд не выяснил, можно ли было изготовить обнаруженное количество наркотического вещества из двух упаковок лекарства тетралгин, не установил, где, кем и как приобретались остальные ингридиенты для изготовления этого вещества.

Осужденный Багаутдинов Б. М., участвующий в кассационном рассмотрении дела, также просит суд отменить приговор по обстоятельствам, изложенным его адвокатом.

Адвокат Рамазанова Э. Г. поддержала изложенные в кассационных жалобах доводы осужденных Стась С. А.. Лазарева В. А., Багаутдинова Р. М. и их адвокатов.

Адвокат Сайпулаев С. Г. в защиту осужденного Стась С.А. указывает в кассационной жалобе, что его подзащитный незаконно и необоснованно осужден по ст.ст.228 ч.2 и 228¹ ч.3 п. «г» УК РФ и поэтому приговор подлежит изменению, переквалифиции его действия на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

По делу, бесспорно, установлено, что, встретившись с ребятами около пивного бара, решили купить бутылку водки в магазине и по предложению Стась пошли к его знакомому Абдулмеджидову Р., проживающему по <адрес>.

Никакого предварительного сговора о потреблении и сбыте наркотического вещества между ними не было и что обвинение является надуманным, т.к. к незаконному изготовлению наркотического средства и последующему его сбыту никакого отношения не имеет.

По делу достоверно установлено, что Стась С.А. не причастен к незаконному изготовлению наркотического средства, в данном случае, дезоморфина, будучи в квартире Абдулмеджидова Р. и совершенно никаких действий к процессу изготовления он не совершал, что бесспорно установлено по делу и исследованными в суде доказательствами.

В материалах дела нет объективных доказательств, свидетельствующих о причастности Стась С.А. к факту незаконного изготовления наркотического средства (дезоморфина), готового к потреблению, так и к его последующему сбыту.

В приговоре же утверждается о «покушении» Стась С.А. на сбыт наркотического средства.

Таким образом, ошибочные (заведомо) выводы обвинительного заключения, судом механически перенесены в свой приговор, что недопустимо.

Его подзащитный Стась С. А. не отрицает, как и другие осужденные (Лазарев, Алиев, Багаутдинов), что «зарядил» в свой шприц свою дозу дезоморфина из пластмассового стаканчика - 1 куб. Никаких других действий он не совершал.

По делу установлено, что Стась С. и другие заправляли свои одноразовые медицинские шприцы наркотическим средством, находившимся в пластмассовом стаканчике.

Суд необоснованно указал в приговоре, что его подзащитный покушался на сбыт наркотиков.

Стась С.А., Лазарев В., Алиев М. и Багаутдинов Б., как в ходе предварительного, так и судебного следствия, утверждали, что каждый из них заправлял свой шприц наркотическим средством в том объеме, в каком он потребляет, и никаких других действий не совершали.

Так, Стась ив ходе следствия, и в судебном заседании утверждал, что его потребляемая доза составляет 1 куб, т.е. то количество, которое и было установлено наличием именно 1 гр. дезоморфина, в изъятом у него одноразовом медицинском шприце.

Кому предъявлялась эта бутылка (их было множество в квартире Абдулмеджидова Р. и не исключается, что на них могли остаться следы пальцев рук последнего).

Аналогичные доводы имеются в кассационной жалобе осужденного Стась. С. А.

Осужденный Алиев М.М. в своей кассационной жалобе просит оправдать его по ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, так как дезоморфин он не распространял и не изготавливал его. Он только употребил его.

В кассационной жалобе осужденный Абдулмеджидов Р.А. выразил свое несогласия с поставленным приговором по следующим основаниям. Дезоморфин изготовил лично он один. При изготовлении ему никто не помогал. Бутылка, найденная у него с массой 114 грамм никакого отношения к этому делу не имеет. Он эту жидкость собирал для себя для личного употребления. Он, как и все другие ребята скидывался для изготовления наркотика. То, что только он изготавливал наркотик, следует из найденного отпечатка на посуде.

Государственный обвинитель Голубова Т. И. считает доводы жалоб адвокатов и осужденных несостоятельными и просит приговор оставить без изменения, а жалобы – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, Судебная коллегия по уголовным дела находит приговор суда подлежащим отмене в части с частичным удовлетворением доводов кассационных жалоб.

В соответствии с ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции;

2) нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора.

В соответствии со ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона являются:

1) нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации;

2) применение не той статьи или не тех пункта и (или) части статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, которые подлежали применению;

3) назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

Приговором суда Алиев М. М., Стась С. А., Лазарев В. А. и Багаутдинов Б. М. признаны виновными в том, что они незаконного хранили без цели сбыта наркотическое средство в особо крупном размере и сбыли по предварительному сговору между собой наркотическое средство – дезоморфин общей массой 114 грамм в особо крупном размере Абдулмеджидову Р. А., угостив его за то, что он предоставил им помещение для изготовления наркотического средства.

Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций. При этом не может квалифицироваться как незаконный сбыт введение одним лицом другому лицу инъекций наркотического средства или психотропного вещества, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.

Признавая виновными Стась С. А., Багаутдинова Б. М., Лазарева В. А. и Алиева М. М. по эпизоду от <дата>, в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд указал, что, изготовив совместно дезоморфин массой 119,6 грамма, что образует особо крупный размер, осужденные Алиев М. М., Стась С. А., Багаутдинов Б. М. набрали в шприцы по 1 грамму этого вещества, а Лазарев В. А. 1,6 грамма, общей массой 5,6 грамма и незаконно хранили при себе для последующего потребления.

На л.д. 2 в приговоре делается вывод, что указанное количество является крупным размером, которое они изготовили и хранили без цели сбыта. Вместе с тем действия всех указанных осужденных по данному факту суд квалифицирует, как незаконное изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.

На этой же странице в приговоре делается вывод: «Он же, Алиев М. М., совместно со Стась С. А., Лазаревым В. А., Багаутдиновым Б. М. совершили незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере и покушение на незаконный сбыт наркотического средства, по предварительному сговору, группой лиц в особо крупном размере, а Абдулмеджидов Р. А. совершил его хранение без цели сбыта в особо крупном размере».

Таким образом, выводы в описательно-мотивировочной части приговора о наличии в действиях покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, противоречат квалификации этих действий как оконченного состава преступления, предусмотренного п. «г» ч. 23 ст. 228.1 УК РФ.

Оценивая показания Алиева М. М., Стась С. А., Багаутдинова Б. М., Лазарева В. А. и Абдулмеджидова Р. М. в суде и в ходе предварительного следствия, суд взял за основу их показания, данные в качестве подозреваемых, от которых они впоследствии отказались еще в ходе предварительного следствия, указав, что в суде они дали показания с целью избежать уголовной ответственности.

Вместе с тем в ходе предварительного и судебного следствия не были устранены существенные противоречия в показаниях, как самих осужденных, так и свидетелей по делу, а именно работников УФСКН по РД, которые проводили операцию и тех свидетелей, которые находились в квартире у Абдулмеджидова.

Допрошенные в судебном заседании свидетели сотрудники УФСКН Салахбеков Р. К., Гаджиев З. В., Магомедов З. Н., Юнусов С. К., Султанов Г. С., Гаджиахмедов Э. И., Ахмедов Т. М. показали, что по имеющейся информации Абдулмеджидов Р. А. предоставляет свою квартиру расположенную по <адрес> для изготовления, употребления и хранения наркотического средства –дезоморфин.

В судебном заседании все осужденные показали, что изготавливал наркотическое средство Абдулмеджидов Р. А., он же собирал деньги на ингредиенты.

При этом все осужденные показали, что Лазарева отправили в аптеку за лекарством тетралгин, из которого и изготовлено наркотическое средство.

Остальные ингредиенты были у Абдулмеджидова дома.

Допрошенные в суде свидетели Шамов М. Ю., Шамхалов М. А., Залмагомедов И. З. и Курбанов Р. К., которые были обнаружены в указанной квартире при проведении оперативно-розыскного мероприятия, показали, что при них к Абдулмеджидову Р. М. пришли несколько человек, которые сидели отдельно от них. Абдулмеждидов часто заходил в комнату к ним и в это время чувствовали резкий запах растворителя.

Оценивая эти показания свидетелей, суд сделал вывод, что «показания этих свидетелей о том, что кроме Абдулмеджидова, никто из подсудимых в кухню не заходил и возможно он там занимался изготовлением наркотика, суд оценивает критически и считает, что данные показания даны из-за чувства товарищества. Вызваны стремлениями облегчить участь подсудимых, т. к. указанные свидетели между собой знакомы и находились в квартире в день проведения осмотра».

Вместе с тем суд в приговоре показания указанных свидетелей в суде не привел, а сослался на оглашенные в связи с противоречиями их показания, при этом не указав, на какие именно.

Выводы суда о том, что подсудимые Стась С. А. Алиев М. Г., Лазарев В. А. и Багаутдинов Б. М. являются знакомыми этих свидетелей, не основаны на материалах дела, а наоборот противоречат собранным в ходе предварительного и судебного следствия доказательств.

Не было дано надлежащей оценки в судебном заседании выводам дактилоскопической экспертизы о том, что на части бутылок, которые обнаружены в квартире Абдулмеджидова, имелись его отпечатки пальцев и отсутствовали отпечатки пальцев других осужденных.

При наличии указанных противоречий в приговоре суда коллегия делает вывод, что суд первой инстанции без достаточной оценки собранных в судебном заседании доказательств отверг показания осужденных в суде, свидетелей, допрошенных по делу, не дал надлежащей оценки тому, что у всех осужденных обнаружены шприцы с готовым наркотическим веществом.

В новом судебном заседании необходимо проверить доводы подсудимых, выдвинутые в ходе судебного заседания о том, что никакого сбыта наркотического средства в особо крупных размерах Абдулмеджидову осуществлено не было, а было совместное изготовление и потребление наркотического средства; установить, какие именно ингредиенты приобрел Лазарев, когда в этот день выходил из квартиры Абдулмеждидова в аптеку, кроме лекарства тетралгин; установить, какое количество наркотического средства – дезоморфин можно изготовить из двух упаковок тетралгина, какие еще компоненты для его изготовления необходимы, были ли они обнаружены при осмотре квартиры, и в каком количестве.

Необходимо устранить противоречия в квалификации действий подсудимых, установить, в каком именно количестве они хранили наркотическое средство, является ли этот размер особо крупным; имелся ли сбыт наркотического средства или же совместное потребление его всеми подсудимыми, после чего правильно квалифицировать действия подсудимых Стась С. А., Алиева М. М., Лазарева В. А. и Багаутдинова Б. М.

При таких обстоятельствах суд считает, что приговор в отношении: Алиева М. М. в части осуждения его по ч. 2 ст. 228 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, Стась С. А., Лазарева В. А., Багаутдинова Б. М. в части осуждения их по ч. 2 ст. 228 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суде в связи несоответствием выводов суда первой инстанции доказательствам, исследованным в ходе судебного разбирательства, наличии существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона при постановке приговора.

Этот же приговор в части осуждения Алиева по ч. 1 ст. 234 и ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит оставлению без изменения.

По этим эпизодам его вина полностью установлена в ходе судебного разбирательства, действия его квалифицированы правильно, наказание назначено в соответствии с требованиями уголовного закона в пределах санкций инкриминируемых ему деяний, с учетом обстоятельств смягчающих его вину и его личности.

Приговор в отношении Абдулмеджидова Р. А. подлежит оставлению без изменения, так как он не оспаривает виновность в совершении инкриминируемого ему деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, его вина в совершении данного преступления установлена доказательствами, исследованными в судебном заседании, наказание назначено в пределах санкции ч. 2 ст. 228 УК РФ, при этом учтены характер и степень тяжести совершенного преступления, данные характеризующие его личность, что он ранее не судим.

Руководствуясь ст. ст. 377- 381, 386, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда <адрес> от <дата> в отношении Алиева М.М.; Стась С.А, Лазарева В.А.; Багаутдинов Б.М. по ч. 2 ст. 228 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей, удовлетворив кассационные жалобы Алиева М. М. и его адвоката Багаутдинова Б. М., Лазарева В. А. и его адвоката Асадулаева Р. Х., Стась С. А. и его адвоката Сайпулаева С. Г., Багаутдинова Б. М. и его адвоката Арсланова Д. Н., Абдулмеджидова Р. А.

Этот же приговор в отношении Алиев М.М. в части осуждения его по ч. 1 ст. 234 и ч. 1 ст. 228 УК РФ и в отношении Абдулмеджидова Руслана Алаудиновича по ч. 2 ст. 228 УК РФ оставить без изменения.

Меры пресечения в отношении Алиев М.М., Стась С.А, Лазарев В.А. и Багаутдинов Б.М. оставить без изменения – заключение под стражу, продлив срок содержания их под стражей до <дата> на 2 месяца.

ПРЕДСЕДАТЕЛЬСТВУЮЩИЙ:

СУДЬИ: